Sentencia SOCIAL Nº 2069/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1568/2018
Recursos de Suplicación - 001568/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002069/2018
En el Recurso de Suplicación - 001568/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-03-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000908/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Arcadio defendido por el Letradpo D. Isidro Monteagudo Lopez, contra COMISION
LIQUIDADORA ( Balbino , Bartolomé , Benedicto ), GENERALITAT VALENCIANA y RADIOTELEVISION
VALENCIANA SAU (RTVV SAU), defendidos por el Letrado de la Generalitat, y en los que es recurrente D.
Arcadio , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demandada interpuesta por D. Isidro Monteagudo López, Letrado en representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del Pais Valenciano, en interés de su afiliadO D.

Arcadio frente a RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, S.A.U.(RTVV SAU), en liquidación y la COMISIÓN LIQUIDADORA, representados por D. Balbino , D. Bartolomé Y D. Benedicto y la GENERALITAT VALENCIANA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda, frente a la misma formulada'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante,D. Arcadio DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, S.A.U. (RTVV SAU)en el centro de trabajo de Radio Autonomía Valenciana desde el 24-2-03 a jornada completa, con la categoría profesional de guionista y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, correspondiente al citado grupo profesional.

SEGUNDO.- Que la Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat, acordó la supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU. La Disposición Adicional Primera de la norma citada incluye las siguientes previsiones: 1. Como consecuencia de la supresión de la prestación de los servicios de radio y televisión acordada en el art. 2 de esta ley, y el correspondiente cese de las emisiones en ambos medios, se producirá la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, en los términos y siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 y la disposición adicional vigésima del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y demás normativa vigente que la desarrolle. 2.Radiotelevisión Valenciana, SAU, asumirá las consecuencias económicas resultantes del proceso de disolución y liquidación que se efectúe en atención a lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley, con cargo a la consignación presupuestaria que se preverá en la Ley de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2014. 3. La Generalitat responderá, en su caso, de las consecuencias económicas derivadas de la Sentencia 2.338/13, de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del TSJCV en el procedimiento 17/2012, a que vengan obligados el ente RTVV y sus sociedades filiales, una vez dichas consecuencias económicas sean líquidas, vencidas y exigibles.

TERCERO.-Que el Consell, en reunión del día 28 de noviembre de 2013 y en ejecución de dicha norma legal, acordó el cese de los miembros del Consejo de Administración, la disolución, liquidación y extinción de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU y el nombramiento de una Comisión de Liquidación compuesta por Isidro , Maximiliano y Modesto . En la actualidad compuesta por D. Balbino , D. Bartolomé Y D. Benedicto .

CUARTO.-Que el 29 de noviembre siguiente se produjo el anunciado 'apagón' de la televisión pública valenciana (el servicio de radio había dejado de prestarse con anterioridad), cesando la empresa demandada en la actividad que venían desarrollando.



QUINTO.- Que en cumplimiento de las previsiones de la Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat de supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU que conlleva el cese de las emisiones con extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, se siguió un nuevo procedimiento de despido colectivo, el cual finalizo con acuerdo, siendo impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por el sindicato no firmante del acuerdo, CGT. En el punto 2º del acta con acuerdo de fecha 24-3-17 referido a las indemnizaciones a percibir por los trabajadores cuyos contratos quedaran extinguidos, se pactó lo siguiente: 1).- Tanto para el cálculo de la base reguladora diaria a aplicar a la indemnización de los días por año de servicio, como para la determinación del salario anual por tramos para distribuir los lineales, se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: I-Salario fijo anual a la fecha del despido, incluyendo los trienios devengados a tal fecha. Esto se aplica por igual tanto al personal afectado por el anterior ERE como al no afectado. II- En cuanto al variable, para no perjudicar a los trabajadores que no se han llegado a reincorporar del primer ERE que realizó la Empresa, se ha calculado el variable correspondiente a los 12 meses anteriores al inicio del primer ERE. Para el resto del personal que ha continuado prestando servicios tras el cierre de emisiones, el variable a tomar en cuenta será el mayor de las siguientes cantidades: a)El correspondiente a los 12 meses inmediatamente anteriores a la presentación del primer ERE. b) El correspondiente a los 12 meses anteriores a producirse el despido efectivo. 2).- Para todos los trabajadores se abonará una indemnización correspondiente a 35 días por año de servicio con un límite de 30 mensualidades. 3).- Se abonará adicionalmente un conjunto de prestaciones lineales, todas con tratamiento de indemnización; con el objeto de favorecer gradualmente a los colectivos con más dificultades: I-Las siguientes retribuciones por tramos de retribución: 8.000 € para los trabajadores con una retribución anual inferior a 25.000 €, 7.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 25.001 y 35.000 €, 6.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 35.001 y 45.000 €, 3.000 € para los trabajadores con una retribución anual superior a 45.000 €. II. - 3.000 € para los trabajadores con una edad comprendida, al momento del despido, entre 45 y 54 años, ambos inclusive. III- Una prestación económica de carácter social para Los trabajadores incluidos en alguno de los siguientes colectivos: -Trabajadores con discapacidad, definida ésta según el apartado 2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre. - Trabajadores con hijos dependientes a su cargo con una grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65%. -Trabajadores que formen parte de una unidad familiar en la cual sus dos miembros sean afectados por este despido colectivo.

- Trabajadores progenitores de familia numerosa. -Trabajadores progenitores de familia monoparental.

Para esta prestación se reserva una bolsa estimada de 1.000.000 de euros a distribuir entre ellos a partes iguales. La bolsa que resulte finalmente destinada a este fin está comprendida dentro del límite de los 86,1 millones de euros destinados a este proceso. 4).- Las indemnizaciones se pagarán en dos tramos. El primero del 60% de la indemnización en el momento del despido, y el resto en el primer trimestre del 2015, garantizado mediante aval bancario o garantía financiera suficiente. 5). - Las cuantías de las indemnizaciones percibidas por los trabajadores afectados en el primer ERE, pendientes de regularización, serán compensadas en tramos del 50% sobre el total a devolver. El primero, a reintegrar coincidiendo con la percepción del 60% de la nueva indemnización a la fecha de su despido, y el segundo coincidiendo con la percepción del pago correspondiente al primer trimestre de 2.015.Todo ello, independientemente de la regularización de los salarios dejados de percibir por este personal, que no afecta al contenido de este expediente. 6).- Tendrán derecho a la misma indemnización los trabajadores en situación de excedencia forzosa con derecho a reserva del puesto de trabajo, cuyo contrato se extingue.

Los contratos de aquellos trabajadores que se encuentren en situación de excedencia voluntaria, hayan pedido el reingreso o no, serán extinguidos sin derecho a indemnización. 7).- En ningún caso la suma de las cuantías que correspondan a cada trabajador superará la indemnización lega por despido improcedente, según la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio. 8).- El montante global de las cantidades indemnizatorias y de la bolsa social, salvo errores u omisiones en los datos de referencia aportados por la Empresa en el seno del expediente, no superará los 86,1 millones de €. La Generalitat asumirá en todo caso las consecuencias económicas derivadas del presente acuerdo.' El demandante a consecuencia del este 2º ERE, ceso en la empresa en virtud de comunicación de fecha 8-5-14 y efectos 12-5-14 y se le abono en concepto de indemnización la cantidad de 39.397,75€. (Doc nº 7 a 17 actora).

SEXTO.- Que en fecha 24-1-17 se dicto sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuyo fallo es el siguiente: «En la demanda de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS-IV; UGT; CSIF y USO, desestimamos las excepciones de falta de legitimación activa de CCOO; STAS-IV; UGT; CSIF y USO, así como la excepción de caducidad de la acción. Estimamos la falta de legitimación activa para adherirse a la demanda de DOÑA Araceli ; DON Benigno ; DON Blas ; DON Bruno ; DON Candido ; DOÑA Carina y DOÑA Celia . Desestimamos la excepción de acumulación indebida de acciones, promovida por RTVV y CORPORACIÓN. Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, a quien absolvemos de los pedimentos de la demanda. Desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS- IV; UGT; CSIF y USO, por lo que declaramos justificado el despido colectivo, promovido por la empresa RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, SAU, a quien absolvemos de la demanda». Que en fecha 24-10-17, se dicto sentencia por el Tribunal Supremo que desestimo el recurso de Casación, interpuesto contra la citada sentencia. SEPTIMO.- Que por sentencia dictada en fecha 8-3-16 por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Valencia, en autos 189 a 191/14, en el procedimiento de reclamación de cantidad por diferencias salariales, entre la categoría de guionista (grupo profesional 9) y la de periodista-redactor (grupo profesional 5), en el periodo comprendido entre 1 de diciembre de 2012 a 29 noviembre de 2013,se estimo la demanda y se condeno a la empresa al abono de la cantidad de 5.969,80€. (Doc nº 1 actora). OCTAVO.- Que la parte actora considera que la diferencia de la indemnización que le corresponde percibir a consecuencia de la cantidad reconocida en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Valencia, ascendería a 3.538,14€. Y según el salario mensual que fija el convenio colectivo e correspondería un salario mensual de 2.912,56€, lo que haría una diferencia de indemnización de 5.844,16€ (si bien mantiene la reclamada). NOVENO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 10-11-17, el acto se celebró el 17-1-18 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presento en fecha 10-11-17.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Arcadio , no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso en su día demanda ejercitando acción de despido y reclamación de cantidad, solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condene a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración así como a abonarle las diferencias retributivas entre la indemnización por despido percibida y la que legalmente le correspondería en base al salario propio de las funciones efectivamente realizadas, demanda que fue desestimada.

El recurso, planteado por la parte actora, se formula al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, considerando dicha parte que existe infracción del apartado 2º del Acuerdo de 23-03-2014 alcanzado entre RTVV y los representantes de los trabajadores en el despido colectivo, en relación con el art. 51.4 y art.

53.3 del ET. Asimismo ha existido vulneración del art. 124.13 y 123.1 de la LRJS, así como art. 39.3 del ET, Anexo I del Convenio colectivo de RTVV y de las Tablas salariales vigentes al momento del despido. También alega infracción de la jurisprudencia que cita en su escrito. Ahora en fase de recurso, admite que no cabe la estimación de la pretensión relativa a la declaración de improcedencia del despido pero sí mantiene la petición de una mayor indemnización, centrando en el recurso la cuestión a debatir en la determinación de qué indemnización le correspondía percibir al actor, y más concretamente qué salario del actor es el que se debe utilizar como factor de cálculo de la misma. Y como la sentencia del Juzgado nº 2 condenó a RTVV al abono de las diferencias de salario entre ambas categorías porque hasta el último día de trabajo real del actor sus trabajos fueron los de periodista-redactor, la indemnización por despido debe calcularse sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador, debiendo ser condenada la demandada al pago de 3.538,14 €. Damos por reproducidos a efectos expositivos el total de argumentos expuestos por el recurrente.

Expuesto lo anterior debemos indicar que esta Sala en la sentencia dictada al resolver su Recurso de Suplicación nº 1500/18, ha resuelto el mismo debate que el ahora planteado y en relación con otro trabajador de RTVV que reclamaba la misma pretensión, caso en el que (a diferencia del nuestro) la sentencia de instancia desestimó la petición principal de improcedencia del despido pero le reconoció diferencias de indemnización por salario superior, en concreto por la suma de 13.806,05 euros. Por su parte, la sentencia dictada en suplicación por esta Sala estimó el recurso y desestimó la demanda, encontrándonos ante una identidad del supuesto litigioso. Por ello, razones de igualdad en la aplicación de la ley, uniformidad y coherencia determinan que estemos a lo en dicha sentencia resuelto.



SEGUNDO.- En la sentencia antes citada (Recurso de Suplicación nº 1500/18) se establece lo siguiente: 'Conforme al relato fáctico que se ha mantenido inalterado y teniendo en cuenta que la única cuestión discutida ya por las pares es el salario del que debe partirse para fijar la indemnización por despido derivada del despido colectivo aprobado en marzo del 2014, debemos partir de los siguientes hechos. El actor presta servicios para la empresa demandada como guionista grupo profesional IX y salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.711,13 euros. En Agosto del 2012 la parte demandada adopta sin acuerdo el despido colectivo de parte de la platilla, no constando que el actor estuviera afectado por ese primer despido, según se refleja en el hecho probado tercero. Dicho despido se declara nulo por Sentencia dictada por esta Sala el 4-11-2013 y como consecuencia de la Ley 4/2013 de 27 de noviembre de la Generalitat Valenciana se acuerda la liquidación y disolución de Radio Televisión Valenciana acordándose el cese de la totalidad de la plantilla y consecuencia de dicha Ley se adopta un segundo despido colectivo en fecha 23-3-2014 esta vez con acuerdo, pactándose una indemnización a abonar de 35 días de salario por año de servicio con el límite de 30 mensualidades y una prestación líneal dependiente del nivel de ingresos y una prestación social para trabajadores incluidos en colectivos especialmente sensibles que se pasan a enumerar. El actor se ve afectado por dicho despido colectivo que le comunica la empresa el 8-5-2014 con efectos desde la notificación que fue el 14-5-2014 y se fija como indemnización a percibir por el mismo la suma de 65.424,73 euros. Dicho despido colectivo se impugna y se declara ajustado a derecho por Sentencia dictada por la Audiencia Nacional que se confirma por Sentencia del #Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre del 2017. Antes de que se procediera a tal despido colectivo, en concreto el 21-1-2014, el actor presenta demanda reclamando diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo social 4 de Valencia el 28-10-2016 condenando a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 8.453,42 euros por diferencias económicas por el desempeño de funciones de categoría superior como periodista redactor del grupo V en el periodo de diciembre del 2012 a noviembre del 2013, haciéndose constar en el hecho probado quinto de la Sentencia recurrida que a partir de noviembre del 2013 el actor deja de prestar servicios efectivos por cierre de la demandada.

Partiendo de tales hechos, y no constando como sin embargo parece afirma la parte demandada en su escrito de recurso, que el actor se viera afectado por el primer despido colectivo, la discusión se centra en determinar cuál deba ser el salario a los efectos de calcular la indemnización de 35 días por año de servicio pactada en el segundo despido colectivo por el que sí se vio afectado el trabajador demandante, habiendo fijado la indemnización la parte demandada conforme al salario correspondiente a su categoría profesional de guionista grupo IX y considerando el actor que se debe calcular conforme al salario de periodista redactor grupo V en aplicación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 antes citada.

Sobre esta cuestión si bien en relación al módulo de cálculo de los salarios de tramitación tras la reincorporación de trabajadores afectados por el primer despido y el salario a percibir durante el periodo en el que la Entidad demandada estuvo cerrada y los trabajadores no pudieron prestar servicios, se ha pronunciado ya la Sala en distintas Sentencias considerando que debe estarse al salario que corresponde a la categoría profesional que tiene reconocida el trabajador. Así la STSJCV de 7.6.16 (RS 2304/15) señala: 'Para decidir el recurso hay que tener en cuenta que en la demanda, posteriormente ampliada, se ejercita una acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de superior categoría (tenía reconocida la de guionista y reclama la retribución de periodista), reclamando las diferencias en la demanda desde marzo de 2012 hasta el primer despido de 13 de febrero de 2013, y en la ampliación, las posteriores, correspondientes a los salarios de tramitación y, tras la readmisión, al permiso retribuido del que disfrutó hasta el segundo despido (mayo de 2014), teniendo en cuenta que los hechos probados de la sentencia reflejan los siguientes datos: La trabajadora demandante, prestó servicios por cuenta y orden de RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (antes Televisión Autonómica Valenciana SA) con categoría profesional según contrato y nómina de guionista (grupo profesional IX). Prestó servicios en dicha empresa hasta el día 13.2.2013. Se ha aceptado la adición de que el segundo despido se produjo el 8 de mayo de 2014. Dice la sentencia que al menos durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013), en el que trabajó en los programas 'Noticies 9 Migdia', 'Nou 24' y ocasionalmente para el informativo de la noche o de fin de semana, realizaba funciones consistentes en salir a efectuar grabaciones, buscar temas y noticias, buscar y hacer entrevistas, efectuar reportajes y conexiones en directo, retransmisiones, producir y editar noticias, efectuar el montaje de las mismas, salir en pantalla y que la demandante venían percibiendo en el periodo reclamado el salario correspondiente al grupo IX del Convenio de aplicación, en el que se incluye la categoría de guionista, así como que para el caso de estimarse la demanda, las diferencias salariales entre el grupo profesional V y IX correspondientes al periodo marzo 2012 a febrero 2013 suponen el importe de 6.279,80 euros, que finalmente cifran la condena de la empresa. Pues bien, aun cuando parece que la sentencia no fundamenta sobre las diferencias reclamadas en el periodo posteriormente ampliado, acogiendo la demanda en parte, aunque no lo diga, la sentencia solo debe ser corregida en lo que se refiere a que la acción ejercitada solo se estima en parte por la reclamación correspondiente al periodo anterior al primer despido. Para ello basta considerar que en el procedimiento solo se ejercita la acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de categoría superior, y no la de reclamación de categoría profesional, como sería preciso para que la trabajadora pudiera seguir generando las diferencias reclamadas cuando tales funciones no se realizan (salarios de tramitación y permiso retribuido concedido por la empresa); pero es que además esta reclamación de categoría profesional solo podía instarse antes del despido, por la pérdida sobrevenida del objeto litigioso que supone mantener una acción dirigida a obtener un ascenso de categoría que no podría ser concedida una vez que se produjo el despido, al tener la sentencia efectos constitutivos (ex nunc). Se podría argumentar, contra lo razonado, que en la impugnación del primer despido se dijo que la categoría reconocida era la de guionista y las funciones efectivamente realizadas correspondían a la de periodista, pero para evitar cualquier atisbo de indefensión que pudiera alegarse y pese a que no se ha ejercitado en este procedimiento la reclamación de categoría que allí se reclamaba, diremos que el Convenio Colectivo de aplicación publicado en el DOGV el 10-2-2010 que relaciona en el Anexo I los grupos y categoría profesionales y en el II, III y IV las tablas salariales en función a los grupos profesionales que integran varias categorías, dispone en el art. 13 que: 'Se entiende por movilidad funcional interna la posibilidad de que un trabajador sea destinado a realizar funciones distintas para las que fue contratado, dentro de su grupo profesional o categorías profesionales equivalentes. Dicha movilidad tendrá carácter voluntaria entre los trabajadores, sin perjuicio de lo cual la empresa ante necesidades productivas podrá designar a otros trabajadores en su defecto. Dicha movilidad no tendrá otras limitaciones que las derivadas de la titulación académica o profesional precisa para ejercer la prestación laboral, y en cualquier caso, el trabajador no podrá sufrir merma en sus percepciones salariales y en sus posibilidades de formación y promoción. Se regirá por lo previsto en el Art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores . 2. Se entiende por movilidad funcional externa, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes. Solo será posible por razones técnicas y organizativas que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. Dicha movilidad se regirá por lo previsto en el Art. 39.2 del Estatuto de los Trabajadores ...... 6. En los supuestos de trabajo de superior categoría se estará a lo previsto en el Art.39 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando el trabajo de superior categoría se prolongue por cinco meses en un año o siete en dos, se procederá a elevar al Consejo de Administración la propuesta de convocatoria pública a la plaza correspondiente.' De donde se desprende que la actora tenía titulación para acceder a la categoría de periodista, pero no derecho automático a ascender sino solo a reclamar la convocatoria pública de la plaza, sin perjuicio de reclamar las diferencias retributivas por el ejercicio de categoría superior solo en el periodo de efectivo ejercicio ( art. 39 del Estatuto de los Trabajadores ), que en el caso solo se produce tal y como razona la sentencia recurrida durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013). Y se desestimará el recurso. En los mismos términos nos hemos pronunciado entre otras en la Sentencia de fecha 4-7-17 (RS 3559/16), lo que conlleva que en aplicación de dicha doctrina por criterios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley debamos desestimar en este caso también la pretensión del actor. Como señala la parte demandada el actor no tiene reconocida la categoría superior de periodista redactor del grupo V pues no ejercitó demanda de clasificación y en todo caso en la Sentencia transcrita se concluye que no cabría aunque se reclamara reconocer tal categoría superior, y lo único que tiene reconocido por Sentencia es el abono de diferencias salariales en un periodo trabajado en el que realizó funciones correspondientes a una categoría superior. El despido del actor tiene efectos de mayo del 2014 y conforme a los acuerdos adoptados en el despido colectivo el salario fijo a tener en cuenta para los trabajadores no afectados por el primer ERE, y no consta que el actor lo estuviera, es el percibido a la fecha del despido, y como a dicha fecha y en los meses anteriores al cese el actor no pudo desempeñar trabajo alguno pues se produjo el cierre de la empresa según refleja el relato fáctico, difícilmente pudo en dicho periodo llevar a cabo funciones de categoría superior y de hecho no consta que el salario que se le abonó desde noviembre del 2013 correspondiera a tal categoría superior. La propia Sentencia recurrida cuando argumenta la estimación de la demanda al amparo del artículo 30 ET señala que conforme a dicho precepto la falta de ocupación del trabajador por causas imputables a la empresa da derecho al trabajador a percibir su salario, en concreto el que hubiera debido de percibir de haber continuado en activo y como este salario que tenía derecho a percibir era el que correspondía a su categoría de guionista pues sólo en el caso de efectivo ejercicio de funciones de categoría superior tiene derecho a ser retribuido conforme a la misma de acuerdo con el artículo 39 ET, la indemnización calculada conforme al salario que corresponde a su categoría profesional es ajustada a derecho. Por ello acogemos las denuncias formuladas por la parte demandada y revocando la Sentencia de instancia, acordamos desestimar la demanda.' La aplicación de tales razonamientos al caso de autos determina la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Arcadio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Valencia de fecha 14-03-2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1568 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.