Sentencia Social Nº 207/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6479/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006479/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00207/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 6479-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 964-09

RECURRENTE/S:KLUH LINAER ESPAÑA S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Brigida

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 207

En el recurso de suplicación nº 6479-09 interpuesto por la procuradora DOÑA LIDIA LEYVA CAVERO, en nombre y representación de KLUH LINAER ESPAÑA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 964-09 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Brigida contra KLUH LINAER ESPAÑA S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Brigida frente a la empresa KLUH LINAER S.L., declaro la improcedencia del despido efectuado el 22-05-2009, y por tanto, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización de 7.500,00 euros, y tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 50,00 euros.

Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-La demandante DOÑA Brigida con DNI n° NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa KLUH LINAER SL, desde el 01.02.2006 desempeñando servicios con la categoría profesional de Limpiadora y percibiendo un salario mensual de1500,00 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresael día 22-05-2009 remite a la trabajadora carta de despido disciplinario de igual fecha y efectos alegando ausencias al trabajo durante los días que en la carta se indican; comunicación que consta recibida por la trabajadora el 27.05.2009 y que dada su extensión se da aquí por reproducida que consta recibida por la trabajadora el 27.05.2009

(Folios n° 17 a 23, 99100 de autos)

TERCERO.- La trabajadora el 18.01.2008 inició situación de baja médica por contingencias comunes, causando alta el 17.01.2009 figurando en el parte de IT "Pasa a control del INSS"; y documento en el que la entidad gestora especifica que "Este documento no es para su reincorporación al trabajo, sino porque su baja a pasado a control del INSS...... ..... ".

(Folio n° 102 de autos).

CUARTO.- Mediante Resolución con fecha Registro de Salida 09.02.2009 la Dirección Provincial del INSS comunica a la empresa y a la Mutua que "..una vez revisado y evaluado el proceso de IT...... ha resuelto que una vez agorada la duración máxima de 12 meses.. procede emitir el alta médica con efectos del día 09.02.2009..."

La empresa remite a la trabajadora carta de fecha 17.02.2009, recibida el siguiente día 20, con el siguiente contenido: " En fecha 13 de febrero esta empresa recibe documento de resolución del Instituto de la Seguridad Social que determina su alta médica con efectos del 09 de febrero de 2009, en relación a ello se reincorpora usted a su puesto del trabajo el pasado día 15/02/09, no obstante de lo anterior hasta 1a fecha de hoy no se ha vuelto a personar a su puesto de trabajo.

Por lo que en el plazo de 24h al recibo del presente deberá proceder a justificarnos la causa de su nueva y reiterada inasistencia."

Los días 24.02.2009 y 17.03.2009 (de ésta última no consta su recepción) la empresa remite nuevas cartas requiriendo a la actora "para que en plazo de 24 h...justifique documentalmente la reiterada inasistencia a su puesto de trabajo..."

(Folios n° 24 a 26, 31 a 37y 101 de autos),

QUINTO.- El INSS emite el 18.03.2009 la siguiente Certificación a la empresa:

"Que según los datos que constan en nuestros archivos informáticos del Aplicativo de Trabajo Informático para las unidades Médicas (ATRIUM), D./DÑA. Brigida , con D.N.I /NIE NUM001 . Ha presentado en fecha 16-02-2009, solicitud de baja por recaída del art 128 de la Ley General de Seguridad Social, RD legislativo 1/1994, de 20 de Junio .

Con fecha 10-03-2009 esta Dirección Provincial del INSS de Madrid, ha resuelto como patología diferente que podría dar lugar a un nuevo proceso siempre que el Servicio Público de Salud emita el correspondiente parte médico de baja desde la fecha en que lo solicitó la trabajadora (16-02-2009).

Lo que se certifica a efectos informativos- Este documento no tiene el carácter de resolución administrativa, por lo que no es susceptible de recurso ni de inicio de cómputo de plazo alguno. En unos días la resolución citada será notificada oficialmente al interesado."

(Folios n° 38 y 103 de autos)

SEXTO.- La trabajadora el 16.02.2009 presentó ante el INSS solicitud de expedición de baja médica por recaída y el 21.04.2009 formuló queja ante la Dirección General de Atención al Paciente dependiente del Servicio Madrileño de Salud, reclamación de la cursaron trámite el 24.04.09. La trabajadora el 17.02.2009 acudió al Servicio de Urgencias "por dolor e impotencia funcional en hombro y cuello desde hace dos días", emitiendo el citado Servicio del Hospital Gregorio Marañón el siguiente juicio diagnostico: Contractura Cervical más tendinitis.

En fecha 16.06.2009 la demandante se encontraba recibiendo tratamiento farmacológico en el Servicio de salud Mental de la CAM, en el que fue vista por lª vez el 05.10.2001. (Folios n° 60 y 104 a 107 de autos)

SÉPTIMO.- La demandada envía carta de fecha 27.03.2009 (recibida 02.04.09) a la trabajadora en la que tras un relato de hechos indica: "Los hechos aquí contemplados son constitutivos de ser sancionados al amparo del Art 50.3 b) del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de edificios y locales de la C.A.M., de lo cual la apercibimos cautelarmente, a la espera de que proceda a justificar de forma suficiente los 28 días de ausencia en los que Vd. ha incurrido desde el pasado día 10 de Febrero , y ello en plazo no superior a los 5 días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación".

(Folios n° 39 a 43 de autos)

OCTAVO.- El INSS el 02.04.2009 remite a la empresa el siguiente Oficio:

".........ha resuelto declarar que el cuadro clínico que presenta es distinto e independiente del diagnosticado por el Servicio Público de Salud en el proceso anterior, y por tanto, podría dar lugar a un nuevo proceso si se documenta con el correspondiente parte médico de baja expedido por el Servicio Público de Salud.....".

La empresa el 27.04.2009 remitió al INSS carta solicitándole información y documentación.

El 04.05.2009 el INSS remite de nuevo a la empresa copia de la Certificación de 18.03.09 y del Oficio de 02.04.09. (Folios n° 44 a 55 de autos)

NOVENO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el 01-07-2009, con el resultado de "Sin efecto".

(Folio n° 6 de autos)

DÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

DÉCIMOPRIMERO.- Las partes se rigen por el Convenio Colectivo para los trabajadores de Limpieza del Hospital Clínico San Carlos conforme a cuya cláusula Adicional 2ª en todo lo no previsto en él se estará a lo dispuesto en el Convenio Provincial de limpiezas de Edificios y Locales de la CAM.

(Folios n° 127 a 134 de autos)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada, KLUH LINAER, SL, frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, y declaró su improcedencia, por considerar, la recurrente, que no sólo ha cumplido los trámites formales convencionalmente exigibles en su adopción - expediente previo contradictorio -, sino que también concurren causas suficientes para declarar su procedencia - ausencias injustificadas al trabajo -.

Con tal finalidad la recurrente articula un primer motivo, que se ampara en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., en el que interesa la revisión del hecho 2º, proponiendo se adicione a su actual texto que el despido de la actora fue notificado a los representantes de los trabajadores con fecha 23-5-2009. Pero para ello se remite al documento que obra al folio 58 de los autos, consistente en un escrito que el comité dirige a la empresa para advertirle de que la carta recibida el 23- 5-2009 está dirigida a la demandante, y que por tal razón no puede servir a los efectos pretendidos por la empresa, con lo que tal comunicación, al no tratarse de un documento litero-suficiente, no es bastante para sustentar la revisión interesada. No obstante, y en cualquier caso, se trataría de un extremo, cual es la notificación posterior al despido a la representación de los trabajadores, que no cabe confundir con la tramitación de un previo expediente contradictorio a la demandante, lo que no resulta de la citada documental. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia, por este orden, la infracción de los siguientes preceptos sustantivos: del art. 11, párrafo 2º, del Convenio Colectivo del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, atinente al expediente contradictorio a tramitar por la empresa para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, que entiende "sobradamente" cumplido; y de los arts. 54.1 y 54.2 .a) del E.T., en relación con el art. 50.3b) y 4c) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la CAM de 23-3-2009 , sobre las causas del despido, al considerar que las ausencias injustificadas al trabajo de la demandante, por un total de 28 días, y en el periodo que va desde el 10-2-2009 al 17-3-2009, constituye una falta muy grave - faltar tres días al trabajo en un periodo de 30, o más de seis en un periodo de tres meses -, por lo que la sanción de despido debe ser declarada procedente.

La sentencia de instancia estimó la demanda al no haberse tramitado el expediente contradictorio al que alude el Convenio Colectivo de aplicación, en su art. 11 - F. de D. 1º -, con independencia de lo cual también entró a analizar la entidad de las ausencias imputadas - F. de D. 2º -, razonando sobre estas últimas que no reunían las notas de gravedad y culpabilidad precisas para poder declarar la procedencia del despido.

Siguiendo el mismo orden establecido en el recurso, y principiando por el examen de la primera de las denuncias que formula, relativa al cumplimiento, o no, de los requisitos de forma establecidos en la norma colectiva de aplicación, la empresa aduce que el trámite del expediente contradictorio, para el que la norma no fija formalidad alguna, ha sido adecuadamente cumplido en el caso de autos, dado que antes de la comunicación del despido, de fecha 22-5-2009 - hecho 2º -, la empresa había requerido a la trabajadora para que justificase sus ausencias mediante cartas de fechas 17-2-2009, 24-2-2009 y 27-3-2009 - hecho 4º -, y también el día 27-3-2009 - hecho 7º -, apercibiéndola de que en otro caso podía ser sancionada, a lo que la demandante siempre dio la "callada por respuesta", añadiendo que además la empresa ha dado cumplimiento al requisito del art. 50.5.1 del Convenio - folio 81 de los autos -, pues dio traslado al comité de la carta de sanción en el plazo de los dos días siguientes al de su comunicación al interesado.

No se ha cuestionado por ninguna de las partes el convenio colectivo aplicable, que ha resultado ser el de los trabajadores de limpieza en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid y la empresa CLECE, SA, que obra incorporado a autos a los folios 63 al 79. En dicho texto se establece, en lo que aquí interesa, y en su art. 11, 2º párrafo, que "se establecerá para todos los trabajadores el expediente contradictorio para sanciones por faltas graves y muy graves", disponiendo a continuación, y en su "cláusula adicional 2ª ", que en todo lo no previsto se estará a lo dispuesto en el Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid. Y es en este 2º Convenio, y en su art. 50.5.1 , donde se establece que en las faltas graves o muy graves la empresa dará traslado a los representantes legales de los trabajadores de una copia de la carta de sanción entregada al trabajador, dentro de los dos días siguientes al de la comunicación al interesado. También existen otras previsiones para el caso de sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores, a los delegados sindicales, o a los afiliados a un sindicato, pero que, y al no ser el supuesto de autos, carecen de interés en este caso.

Es cierto, como señala la recurrente, que el convenio de empresa no establece, en su art. 11 , los requisitos del expediente contradictorio. Pero, y al margen de ello, también lo es que en el caso de autos no se instruyó por la empresa expediente contradictorio alguno, pues no merecen tal consideración las gestiones que la empresa hizo ante el INSS sobre la situación de la trabajadora, ni los requerimientos que hizo a la actora para que aportase justificantes de sus ausencias antes del despido cumplen con la finalidad que es propia del expediente, cual es, tras la notificación de su apertura, y previa formulación de un pliego de cargos, posibilitar el pliego de descargos y la práctica de pruebas a instancias del trabajador, tendentes no solo a procurar el conocimiento de los hechos imputados, sino también su impugnación. Ninguno de estos requisitos se han cumplido por la empresa, por lo que la adopción del despido incumpliendo las exigencias formales impuestas por el convenio colectivo que es de aplicación debe conllevar, conforme así se resolvió en la instancia, la declaración de improcedencia del despido, por así disponerlo el art. 55.4 del E.T .; si bien, y conforme establece el art. 110.4 de la L.P.L ., al haberse realizado el despido incumpliendo los requisitos de forma legalmente exigibles, la empresa puede realizar un nuevo despido cumpliendo los requisitos omitidos en el precedente, y con observancia de las formalidades previstas para tales casos, impidiendo tal posibilidad el que puedan ser analizados en este recurso los motivos o causas del despido, a los que la recurrente destina la segunda parte de este 2º motivo.

Por ello el recurso debe ser desestimado, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 de la L.P.L . -, y expresa condena en costas a la recurrente - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por KLUH LINAER ESPAÑA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Brigida contra KLUH LINAER ESPAÑA S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 350 euros (trescientos cincuenta euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000006479-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.