Sentencia Social Nº 207/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00207/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0000555

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000206 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:INSS TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Iván

Abogado/a: RODRIGO SALICIO CALVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 207/12

Rec. 206/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 206/12, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 291/11 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha veintiocho de junio de dos mil once y siendo recurrido D. Iván asistido por el Letrado D. Rodrigo Salicio Calvo, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos D. Iván presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiocho de junio de dos mil once , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Que el demandante, nacido el NUM000 de 1950 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como oficial construcción (gruista) para la empresa COVIDE RIOJA S.L.

SEGUNDO.-Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

- Obesidad Mórbida.

- Sd. Overlap, (EPOC y SAOS) moderado y muy severo respectivamente.

- Cardiopatía Coronaria Isquémica Crónica. FE 35%

- Insuficiencia Mitral y Tricuspídea.

- Infarto Cerebral Isquémico hemisferio D.

- Espondioartrisis y discartrosis c. lumbar. Estenosis canal radicular L4-L5, L5-S1. Osteonecrosis grado II

- Gonartrosis.

- Coxartrosis.

- Dislipemia. Diabetes tipo II.

TERCERO.-Que la Entidad Gestora, por Resolución de fecha 3 de diciembre de 2010, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual por contingencia de enfermedad común. Contra la misma, interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 26 de enero de 2011, que fue desestimada por Resolución de 1 de febrero de 2011.

CUARTO.-Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de1.644,66 euros, siendo la fecha del hecho causante de 21 de octubre de 2010 y la fecha de efectos económicos de 22 de octubre de 2010.

QUINTO.-Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

F A L L O :Que estimando la demanda promovida por D/Dª Iván , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades gestoras a estar y pasar por ésta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 1.644,66, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 21 de octubre de 2010 descontándose las cantidades percibidas en los periodos de incapacidad, así como de prestación de servicios o percepción de subsidios compensatorios de los salarios.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, que con estimación de la demanda formulada por Don Iván , declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda ocupación u oficio derivada de enfermedad común, es recurrida en suplicación por la representación letrada del INSS y de la TGSS mediante la alegación de tres motivos.

El primero, bajo la cobertura procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia combatida; y los dos últimos, amparados en el apartado c) del artículo antes mencionado, interesan el examen del derecho aplicado en la resolución que se recurre.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica se concreta en la petición de modificar la redacción del hecho probado tercero.

De estimarse la solicitud, la redacción del mencionado hecho sería la siguiente:

'Que la Entidad Gestora, por Resolución de 3 de diciembre de 2010, notificada el 14 de diciembre de 2010, declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por contingencia de enfermedad común. Contra la misma, interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 26 de enero de 2011, que fue desestimada por resolución de 1 de febrero de 2011'.

La variación reclamada se basa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 100 y 101 de las actuaciones.

Pues bien, la petición objeto del motivo está llamada al fracaso por lo siguiente: como hemos expuesto, la revisión que se solicita, consiste en intercalar en la actual redacción del hecho tercero, la expresión '...notificada el 14 de diciembre de 2011,...'. Esta expresión está referida al momento en el que, según la recurrente, la resolución de la Entidad Gestora - declarando al actor afecto de una IPT-, fue notificada al demandante, y es determinante a los efectos de computar los plazos para establecer si debe o no estimarse la caducidad de la reclamación en la instancia.

Analizando el contenido de los documentos en los que la revisión se basa, se comprueba que la notificación de la resolución no se produjo el 14 de diciembre -como afirma la recurrente-, sino el 17 de diciembre, tal y como así se encargó de establecer y valorar el juzgador de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, extremo este que -dicho sea de paso- no ha sido cuestionado en el recurso.

Efectivamente, el examen del acuse de recibo en el que se funda la petición revisora, permite afirmar que el día 14 de diciembre de 2010 el funcionario de correos que tramitó la notificación, hizo constar que en esa fecha se intentó efectuar la misma al actor sin éxito por encontrarse 'ausente reparto'. El día 15 se intentó por segunda vez llevar a cabo tal notificación, no pudiendo tampoco llevarse a efecto por el mismo motivo que en la primera ocasión, y solo el día 17, tal y como se deja constancia en el acuse de recibo, al demandante le fue notificada en forma la resolución de 3 de diciembre de 2010.

Por lo expuesto, el motivo de revisión fáctica debe rechazarse ya que de la prueba obrante en autos, adecuadamente valorada por el juzgador de instancia, no puede deducirse que la notificación de la Resolución al actor se produjera en fecha distinta al 17 de diciembre de 2010.

TERECERO.-El segundo motivo del recurso se ampara en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , y a través del mismo se denuncia la infracción del artículo 71.1 y 2 de la ley adjetiva laboral, en relación con el artículo 48 RJAP y PAC, y con la resolución de 26 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010.

La parte recurrente invoca la caducidad en la instancia, en el entendimiento de que la reclamación previa formulada por el actor, fue planteada una vez trascurrido el plazo legal de 30 días desde que se le notificó la resolución.

En el parecer de la parte recurrente, la reclamación previa no es una forma esencial del juicio, sino que forma parte de un procedimiento administrativo anterior, en el que se somete a la decisión del órgano administrativo la posibilidad de modificar su resolución inicial. Según se establece en el motivo, el plazo de 30 días al que se refiere el artículo 71.2 LPL para la interposición de la reclamación previa, no tiene siquiera el carácter de plazo preprocesal al situarse en el ámbito específico del procedimiento administrativo y quedar, por tanto, sometido a las reglas sobre cómputo de plazos establecidas en las normas sobre procedimiento administrativo, reglas estas conforme a las cuales los plazos señalados por días comprenden los hábiles, excluyéndose de su cómputo solo los domingos y festivos, sin que sea posible excluir, como inhábiles, a los sábados.

Por lo expuesto, y siempre según el parecer de quien recurre, los sábados no son inhábiles en el procedimiento administrativo, conclusión a la que la parte recurrente añade, la afirmación de que en aplicación de lo dispuesto en la Resolución de 26 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010, tampoco son inhábiles los días 24 y 31 de diciembre.

Pues bien, el artículo 71 LPL dispone que será requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad Gestora, y el núm. 2 de ese precepto concreta que 'La reclamación previa deberá interponerse, ante el órgano que dictó la resolución, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo'. De esta norma se desprende que cuando se impugna una resolución expresa de una Entidad Gestora, el requisito de interponer reclamación previa sólo se cumple cuando la misma se formula dentro de los treinta días siguientes al de notificación de aquélla y, aunque la falta de presentación de la reclamación dentro de ese plazo no conlleva la necesaria caducidad del derecho subjetivo que pueda tener el interesado, sí que ocasiona la caducidad de la instancia, es decir, la ineficacia de la presentación extemporánea realizada o la pérdida del trámite que podrá, en su caso, ser iniciado de nuevo.

Llegados a este punto es necesario analizar si cuando nos encontramos ante un supuesto como el litigioso, es decir una reclamación de un grado de incapacidad, la exigencia de reclamación previa debe considerarse un requisito de naturaleza procesal o lo es de naturaleza meramente administrativa, y, en consecuencia, si las previsiones de la actual redacción del art. 182 LOPJ , declarando la inhabilidad de los sábados a efectos procesales, deben o no aplicarse a estos supuestos.

A este respecto, la Sala Cuarta del TS en sentencia de 24/3/2004 (rec. 3350/2002 ), ha establecido de forma tajante que 'en la esfera de procesos de la seguridad social, la reclamación previa constituye un verdadero presupuesto procesal, dado que, en los términos aludidos del art. 139 LGSS , habrá de acreditarse, con la demanda, haberse cumplido el trámite de la reclamación previa, y que, en caso de omitirse, el juez dispondrá que se subsane el defecto en el plazo de cuatro días, ordenando, en caso de no subsanación, el archivo de la demanda sin más trámites'.

Tomando en consideración esta doctrina, la Sala de lo Social del TSJ de Navarra en sentencia de 16/5/2005 (rec. 87/2005 ), ha establecido que admitiendo en estos casos la naturaleza procesal de la reclamación previa 'no puede mantenerse, como pretende el Instituto recurrente, que para el cómputo del plazo previsto en el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral para la interposición de la preceptiva reclamación previa en materia de Seguridad Social, no resulte de aplicación el artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que entre otros días declara inhábiles los sábados, sino la normativa administrativa contenida en el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que no excluye de dicho cómputo los sábados, por considerarlos hábiles'.

Por otro lado, el principio de interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, reclama la necesidad de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, muy especialmente cuando está en juego no el acceso a los recursos sino el acceso a la jurisdicción apara permitir así un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

Teniendo en consideración lo expuesto, y abandonando la interpretación excesivamente rigorista de esta Sala acogida en STS tales como las de 6/4/2006 , o 18/4/2007 entre otras, consideramos que la reclamación previa constituye un presupuesto procesal en los pleitos de seguridad social, lo que supone que en el cómputo de los plazos que tal reclamación afectan, deban ser tenidas en consideración las previsiones del art. 182 de la LOPJ .

Considerando lo expuesto, esta Sala comparte los razonamientos mantenidos por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, no apreciando infracción alguna en la aplicación del art. 71 de la LPL , ni en ninguna de las otras normas que se dicen infringidas, al encontrase la reclamación previa planteada dentro del plazo legalmente establecido.

El motivo, por lo expuesto, no puede acogerse.

CUARTO.-En vía de censura jurídica la representación letrada de las entidades gestoras denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 137.1.c ) y 5 de la LGSS .

Según el contenido del motivo, la parte recurrente entiende que l demandante no presenta limitación para el desarrollo de actividades de carácter sedentario.

Pues bien, el grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en LGSS como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto del precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

La jurisprudencia viene entendiendo también que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( STS de 25 de enero de 1983 [RJ 1983127] ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 [RJ 198587 ], 24 de enero [RJ 1989289 ], 12 de junio [RJ 19894569 ] y 22 de noviembre de 1989 [RJ 19898234 ], 22 de enero [ RJ 1990186 ], 2 de abril [RJ 19903094 ], 30 de junio [RJ 19905553 ], 20 de julio [RJ 19906451 ], 17 de septiembre [RJ 19907021 ], 23 de octubre [RJ 19907933 ], 14 de noviembre [RJ 19908574 ] y 10 de diciembre de 1990 [RJ 19909765] ). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación.

De tal manera que el artículo 137.5 de la LGSS no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( SSTS de 15 de junio [RJ 19812835], 5 [RJ 19813700 ] y 6 de octubre de 1981 [RJ 19813706 ], 10 de abril [RJ 19842074], 2 de junio [RJ 19843271], 26 [RJ 19845900] y 29 de noviembre [RJ 19845921], 3 de diciembre de 1984 [RJ 1984 6328], 22 de abril [RJ 19851899], 10 [RJ 19853375] y 19 de junio de 1985 [RJ 19853430] y 16 [RJ 1989877] y 27 de febrero [RJ 1989945], 13 de junio de 1989 [RJ 19894575], 22 de enero [RJ 1990186], 7 de marzo [RJ 19901779] y 11 de diciembre de 1990 [RJ 19909772]).

Pues bien, en el caso enjuiciado el inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, y el conjunto de manifestaciones que con el valor de tales se recogen en su fundamentación, establecen que el demandante presenta, además de una obesidad calificada de mórbida, un síndrome de overlap con EPOC moderado y SAOS muy severo, a lo que se añade una cardiopatía coronaria isquémica de carácter crónico, insuficiencia mitral tricuspídea; un infarto cerebral isquémico y serios problemas artrósicos que afectan a su columna cervical, caderas y rodillas.

Esta pluripatología por su severidad, amplitud de las afectaciones y repercusión funcional, permiten afirmar que el desempeño eficaz y profesional de una ocupación remunerada por parte del actor deviene utópico, pues aun la más liviana o sedentaria exige de unos requerimientos mínimos de asistencia, cumplimiento de órdenes, rendimiento, productividad etc..., que el demandante no está en disposición de acometer, lo que determina la necesidad de rechazar el recurso interpuesto y de confirmar la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja en fecha 28 de junio de 2011, correspondiente a los autos 152/2011, seguidos a instancias de D. Iván frente a la parte recurrente en materia de incapacidad, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0206- 12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./