Sentencia Social Nº 207/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISEIS DE JULIO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 207/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JOSE IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA , en nombre y representación de Marino , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Reclamación de Cantidad , ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Marino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a cobrar el plus por desplazamiento que marca el Convenio Colectivo de aplicación en su art. 36 y se condene a la Empresa demandada Protección y Seguridad Tecnica, S.A., a abonarle la cantidad correspondiente por kilometraje por los desplazamientos realizados desde el 1 de Setiembre de 2010 hasta la fecha que asciende a un total de 10.801,76 €.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda de reclamación derecho y cantidad deducida por Don Marino frente a la empresa Protección y Seguridad Técnica S.A., debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones frente a él deducidas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante Marino viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Protección y Seguridad Técnica S.A. desde el 9 de abril de 2007, con la categoría profesional de escolta. Ambas partes suscribieron el contrato de trabajo que obra unido a los autos, y su sucesivas modificaciones, que se dan aquí por reproducidas, y en la que se pacto la prestación de servicios como escolta 'para la protección de sierra 63 según contrato otorgado entre PROSETEZNISA Y EL MINISTERIO DEL INTERIOR'. En dicho contrato se hacía constar como domicilio social de la empresa demandada situado en la avenida Marcelo Celayeta 75 de Pamplona. Dicho contrato se transformó en indefinido el 8 de setiembre de 2010 (conversión del contrato que obra unidos a los autos y que se da aquí por reproducido). El actor y la empresa demandada suscribieron dos acuerdos de condiciones salariales con fecha 20 de enero y 9 de abril de 2007, así como el día 1 de enero de 2009, que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos. En dicho acuerdo sobre condiciones salariales se indicaba cual era el importe de la reproducción bruta anual que iba a percibir el demandante, los distintos conceptos retributivos y condiciones de devengo. En concreto se incluía dentro de las mensualidades un plus de transporte por importe de 72,15€. SEGUNDO.- En el periodo a que se contrae la reclamación el demandante tenía asignado la protección de personalidad en la localidad de Viana, y para ello se desplazaba desde su domicilio en Cizur Menor a dicha localidad y todo ello desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011. De la misma manera entre enero y febrero de 2012 se desplazó a Alsasua en dos ocasiones y a la localidad de Lodosa en 9 ocasiones. En concepto de esos desplazamientos el actor reclama un total de 6.958,32 €, conforme a detalle y plasmado en el escrito de aclaración de la demanda que obra unido a los folios 141 y 142 de los autos, detalle cuya corrección aritmética no ha sido impugnado por la empresa demanda para el caso de que se estime la demanda. La empresa demandada tampoco ha impugnado la realización de esos kilómetros a que se contrae la reclamación, si bien niega el derecho a percibir el importe reclamado en concepto de kilometrajes. El demandante presentó reclamación extrajudicial a la empresa referida al abono del kilometraje en escrito de 19 de abril de 2010 y de 20 de febrero de 2012. Formuló también el demandante papeleta de conciliación el 3 de abril de 2012, celebrándose el acto de conciliación el 16 de abril de 2012, concluyendo sin avenencia'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el segundo al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 59 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , así como de los arts. 35 y 36 del Convenio Colectivo de empresa y seguridad privada.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la Empresa demandada PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TECNICA, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-Deduce la parte recurrente su primer motivo de recurso al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , planteando la modificación del Ordinal Segundo de la sentencia de instancia, a propósito del que plantea la incursión por el juzgador de un manifiesto y relevante error probatorio, consistente en manifestarse que el domicilio de la personalidad a quien el actor protegía en ejercicio de sus funciones laborales tenía su residencia en Viana, cuando resulta por el contrario notorio y constatable que la misma se encontraba en Pamplona. El sentido de la modificación interesada es precisamente este; la sustitución de la mención al domicilio radicado en Viana por la expresión de hallarse el mismo realmente en Pamplona, siendo Viana la localidad en que el protegido disponía de una segunda residencia a la que acudía ocasionalmente, y a la que debía ser acompañado por el actor en cumplimiento de su prestación laboral.

El motivo debe ser estimado. Es efectivamente conocido para esta Sala que el protegido del actor, de forma especialmente notoria en razón de su profesión y su vinculación con la Administración de Justicia, tenía su domicilio en la calle Pio XII de Pamplona, y no en Viana. La documental señalada por la parte recurrente así lo evidencia sin género de duda, pudiendo constatarse con claridad la ubicación de tal domicilio de residencia habitual y su distinción con la residencia secundaria en Viana a la que el protegido se desplazaba con carácter ocasional, sin perjuicio de que tales desplazamientos se hicieran más frecuentes en razón de sus circunstancias de salud. La revisión fáctica procede si se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de noviembre de 1.986 (RJ 1986/6500 ), 18 de julio de 1.989 (RJ 1989/5876 ) o 24 de febrero de 1.992 (RJ 1992/1055), entre otras muchas), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, y sin que una alcance más valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor, atendidos los artículos 97.2 y 193 b) de la Ley Jurisdiccional. En este caso, estima la Sala concurrentes los requisitos así establecidos, tratándose de un evidente error de apreciación probatoria cuya manifestación no obedece a la contraposición de un criterio valorativo de la parte, sino a la directa constatación de un elemento fáctico manifiesto que no fue, por error, debidamente recogido en la sentencia, así como de un extremo relevante por relación al sentido del fallo pues, tratándose de un domicilio radicado en Pamplona, los usuales viajes a Viana del protegido del actor tenían la consideración de desplazamientos a los que, fuera de tal domicilio y de la localidad de efectiva residencia de la personalidad protegida, debía este ser acompañado por el demandante y hoy recurrente.

Procede, pues, la estimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-De nuevo al amparo del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, solicita la parte recurrente nueva modificación fáctica a propósito, en esta ocasión, del Ordinal Segundo en su párrafo quinto, en el sentido de alterar las fechas que en ella constan, sustituyéndose la de 19 de abril de 2.010 por la de 19 de abril de 2.011. La alteración así solicitada deriva del planteamiento (posteriormente objeto de análisis) de la excepción de prescripción parcialmente apreciada en la instancia respecto de la reclamación instada por el actor extrajudicialmente y referida a las mensualidades de septiembre de 2.010 a enero de 2.011, que se consideró prescrita al considerarse que existió una reclamación en fecha 19 de abril de 2.010 (inocua a estos efectos, de tomarse tal fecha) y otra en 20 de febrero de 2.012, no prescrita y afectante a las mensualidades de febrero a noviembre de ese mismo año 2.011. Todo lo anterior ha de entenderse a efectos de la aplicación del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

La realidad de la fecha de la primera reclamación (abril de 2.011) también resulta comprobable y objetivamente constatable de forma directa de la prueba practicada en la instancia, y específicamente de la documental que se señala (folio 158 de las actuaciones), quedando igualmente de manifiesto la trascendencia jurídica respecto del fallo de la sentencia que dicha modificación representa: la apreciación de la prescripción derivada de la fecha que se toma en el Ordinal cuestionado veda el acceso a las cantidades reclamadas entre septiembre de 2.010 y enero de 2.011, mientras que la fecha que correctamente se señala deshace tal prescripción (que no llegaría a consumarse, habida cuenta de la presentación de papeleta de conciliación en fecha 3 de abril de 2.011 y su coherente interrupción), lo que representa un planteamiento claro de la relevancia de la modificación que se solicita, y de la propia viabilidad de la reclamación planteada en este extremo.

Es por ello que debe estimarse, igualmente, este segundo motivo de suplicación, accediéndose a la modificación interesada.

TERCERO.-Finalmente, y al amparo del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, deduce la parte recurrente su tercer y último motivo suplicatorio denunciando la infracción, que estima cometida en la sentencia de instancia, de los artículos 35 y 36 del Convenio Colectivo de empresa y seguridad privada 2.009-2.012, aplicable al caso presente.

Admitidas las modificaciones fácticas planteadas con anterioridad, es claro que este tercer motivo debe tener favorable acogida. Habiéndose asentado que el domicilio de la personalidad protegida en cuyo favor prestaba el actor servicios se encontraba en Pamplona y no en Viana debe reconocerse igualmente que, siendo el domicilio de prestación de los servicios el propio de la persona protegida, los desplazamientos que el actor debía realizar en su compañía a Viana deben ser atendidos en el concepto y cuantía que los preceptos convencionales invocados señalan (0,26 euros por kilómetro durante los años 2.011 y 2.012), en correcta aplicación de las normas señaladas, comenzando por el artículo 35 del Convenio Colectivo , de acuerdo con el que los desplazamientos por razones de servicio que deban realizarse fuera de la localidad donde se prestan habitualmente los servicios generarán el derecho a la percepción de dietas.

Dichos desplazamientos tienen, de conformidad con lo ya expuesto y con el también invocado artículo 36 del propio Convenio, la consideración no discutible de necesidades del servicio, por lo que deben ser efectivamente abonados, en la medida en que se llevaban a cabo con el vehículo particular del actor. La cuantía, por fin, ha de ser la ya señalada y prevista en el mismo Convenio, habiéndose verificado los desplazamientos de referencia en el vehículo del actor y hoy recurrente, en la cantidad de 0,26 euros por kilómetro.

La reclamación deducida debe, por fin, comprender la totalidad de las retribuciones que se interesan, correspondientes a los meses de septiembre de 2.010 a noviembre de 2.011, pues las reclamaciones extrajudiciales verificadas tuvieron el efecto interruptivo de la prescripción que se aduce, en razón de las fechas en que fueron llevadas a cabo tal y como se ha establecido.

Todo ello conduce a la estimación de este tercer y último motivo de suplicación, debiendo revocarse la sentencia dictada en la instancia y declararse en su lugar el derecho del actor y hoy recurrente a las dietas reclamadas en concepto de desplazamientos, correspondientes a los que hubo de realizar a la localidad de Viana y han sido justificados.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Marino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N Tres de Navarra en autos seguidos a su instancia contra Protección y Seguridad Técnica SA, la que revocamos y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho que el asiste al actor a percibir la cantidad de 9.958,32 € en concepto de desplazamientos, condenando a la empresa Protección y Seguridad Técnica SA a que abone a D. Marino dicha cantidad.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, durante la cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su exámen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0192.13, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asímismo el abono de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.