Sentencia Social Nº 207/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1388/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0005131

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1388/13

Sentencia número: 207/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a siete de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1388/13 interpuesto por Dña. María Cristina contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 135/11, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', 'PORTEL SERVICIOS TELEMÁTICOS SA' y D. Sabino , en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora: La actora viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Ferrovial Servicios, S.A, desde el 21.01.2003, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 802,37 euros mensuales, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado consistente en. 'Realizar los trabajos propios de su especialidad y categoría mientras Ferrovial Servicios, SA continúe siendo la contratista de limpieza de Portel (servicios telemáticos)'. El contrato es a tiempo parcial habiéndose pactado inicialmente una jornada de 20 horas semanales (sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de los de esta Ciudad obrante en el ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO. Sobre las contratas:

1. El 01.01.2002, Portel Servicios Telemáticos, SA. (en adelante Portel) suscribió un contrato con Ferrovial Servicios, SA (en adelante Ferroser) por el cual la primera contrató con la segunda el servicio de limpieza interior de sus oficinas sitas en el centro de carga aérea en el aeropuerto de Barajas, edificio de servicios generales, planta segunda, oficina 232-243, planta 7 oficinas 716-718 (Madrid), pactándose que Ferroser dedicará a tal labor un/a limpiador/a en horario de 18:00 a 22:00 horas de lunes a viernes laborables. La duración de ese contrato es de un año prorrogable por periodos anuales. Se tiene por reproducido el contrato que figura como documento n° 31 del ramo de prueba de Portel.

II. Con fecha 30.06.2010 Portel comunica a Ferroser. 'Debido a la reducción de metros en nuestras oficinas del Centro de Carga Aérea de Madrid Barajas, rogamos que modifiquen el contrato de limpieza que tenemos suscrito con ustedes para que a partir del 31 de julio de 2010 la jornada de trabajo de la limpiadora se reduzca a 2 horas 2 horas, 2 días a la semana' (doc 4 ramo de prueba de Portel).

III. El 01.07.2010, Portel Servicios Telemáticos, SA suscribió un contrato mercantil de prestación de servicios de limpieza con D. Sabino por el cual se le encarga que realice el mantenimiento de limpieza general semanal (5 días x 4 horas) del centro sito en la CI Playa de Riazor, 22, Plta 2° y 3° a partir del 01.07.2010

IV. El domicilio social de Portel estaba ubicado en el centro de carga aérea, edificio servicios aeropuerto Barajas hasta el 11.09.2001 en que se traslada a CI Playa de Riazor, 22, Plta 2° y 3°

V. El día 07.07.2010, Ferroser comunicó a la demandante la modificación de su jornada y horario, con efectos del 6 de agosto del 2010. Era de 17:30 a 10:30 de lunes a viernes (25 horas semanales) y pasa a ser lunes y miércoles de 17:30 a 19:30 horas (4 horas semanales). Interpuesta demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el 19.10.2010 el Juzgado de lo Social n° 5 de los de esta Ciudad dicta sentencia por la que se desestima la demanda, La sentencia obra incorporada como documento n° 80 del ramo de prueba de la parte actora y su contenido se tiene por reproducido.

VI. Con fecha 04.03.2011, Ferroser comunicó a la demandante la modificación de su jornada y horario, con efectos del 03.04.2011. Era 17:30 a 19:30 horas los lunes y los miércoles (4 horas semanales) pasa a ser de 17:30 a 19:30 horas los lunes, miércoles y viernes (6 horas semanales). La carta obra como documento n° 1.a del ramo de prueba de Ferroser y su contenido se tiene por íntegramente reproducido.

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el 13.01.2011, celebrándose el acto el día 237.01.2011, con resultado: sin avenencia. La demandante interpuso demanda en reclamación de derecho el 28.01.2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de FERROVIAL SERVICIOS, S.A e inadecuación del procedimiento ordinario, y absteniéndome de conocer sobre el fondo de de la demanda formulada por Dª. María Cristina contra PORTE SERVICIOS TELEMATICOS SA y D. Sabino , absuelvo a los demandados de la pretensión frente a ellos deducida en este pleito'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte 'Portel Servicios Telemáticos SA'.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de abril de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24 de enero de 2014, señalándose el día 5 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En enero de 2002 la empresa 'Portel Servicios Telemáticos SA' (en adelante 'Portel') suscribió una contrata con 'Ferrovial Servicios SA' (en adelante 'Ferrovial'), a fin de que esta última realizase la limpieza de las instalaciones que aquélla tenía en sus oficinas del centro de carga aérea del aeropuerto de Barajas. La contratista suscribió un contrato de obra o servicio determinado con la Sra. María Cristina a fin de que ésta realizase la tarea indicada. Esta actividad se llevó a cabo en unas determinadas condiciones, según horario de 18 a 22 horas de lunes a viernes laborales. En julio de 2010 la empresa principal trasladó su domicilio social desde la citada oficina del aeropuerto de Barajas a la calle Playa de Riazor nº 22, a raíz de lo cual concertó una contrata con D. Sabino para que se hiciese cargo de la limpieza de la nueva sede, mientras que en la antigua la contrata de limpieza que llevaba a cabo 'Ferrovial' se redujo, de manera que 'Portel' modificó las condiciones laborales de la Sra. María Cristina , que pasó a ejecutar una jornada de dos horas a lo largo de dos días a la semana. La trabajadora impugnó judicialmente esa decisión, como modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter injustificado, siendo desestimada su pretensión por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Madrid de 19 de octubre de 2010 .

El 13 de enero de 2011 la misma trabajadora presentó papeleta de conciliación seguida de demanda de fecha 28 de enero de 2011, que dirigió inicialmente contra 'Ferrovial' y 'Portel' y posteriormente amplió contra D. Sabino , solicitando el reconocimiento de su derecho a ser considerada 'personal laboral fijo de la codemandada PORTEL SERVICIOS TELEMÁTICOS, S.A., o de la empresa a la que la misma hubiera subcontratado la actividad de limpieza del centro de trabajo sito en la calle Playa de Riazor 22, 2ª Planta con una jornada semanal de 25 horas y con horario de 17:30 a 22:30 de lunes a viernes, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y por las consecuencias que de la misma se deriven'.

La sentencia del juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de 12 de noviembre de 2012 resolvió que las consecuencias derivadas del cambio de la contrata de limpieza suscrita entre 'Ferrovial' y 'Portel' a raíz del cambio de sede de esta última implicaba respecto a 'Ferrovial' una alteración en las condiciones laborales pactadas con la actora que ya había sido examinado judicialmente, por lo que nada cabía decir. Respecto a los codemandados 'Portel' y Sabino la pretensión ejercitada frente a ellos consistía en el reconocimiento del derecho de la actora a realizar la limpieza de 'Portel' en su nueva sede social, bien como trabajadora directa de esta empresa, bien como parte de la plantilla de la contratista que hubiera podido establecerse a tal efecto, y tal pretensión encerraba realmente una acción de despido, pues esta modalidad procesal es la adecuada para que la parte actora hubiese logrado que la empresa que no se subrogó en todo o en parte de su jornada lo hiciese o le indemnizase si prefería prescindir de sus servicios, por lo que el procedimiento seguido era inadecuado y posiblemente se había empleado en razón a que, cuando se planteó la demanda, ya se había excedido, con creces, el plazo para accionar por despido.

La actora recurre en suplicación tal decisión.

SEGUNDO.-Su recurso viene a decir que la parte de la jornada que ha dejado de realizar en ejecución de la contrata concertada entre 'Ferrovial' y 'Portel' debió ser asumida por la nueva contratista de esta última, porque de no entenderlo así se daría carta de naturaleza a la figura del despido parcial, contrariamente a lo mantenido en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril y 20 de noviembre de 2000 , y no entenderlo de este modo resulta contrario al art. 24 CE y al art. 24.6 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, por cuanto este precepto acuerda que en el supuesto de que un cliente de una empresa de limpieza traslade sus oficinas a otra sede y adjudique el servicio de limpieza a otra contratista, ésta última está obligada a subrogarse como empleadora del personal que hubiese prestado servicios bajo la dependencia del anterior concesionario.

Los argumentos de recurso denotan que la decisión de instancia es conforme a derecho, en la medida que la pretensión ejercitada en demanda consiste en la imposición a una empresa contratista de limpieza del deber de subrogación establecido en convenio y la acción judicial para articular esa acción es la de despido frente a quien se considera empleador.

La cita del art. 24.6 del convenio aplicable a la recurrente así lo evidencia, desde el momento en que ese precepto regula el deber de subrogación empresarial y pone de relieve que lo que se impugna judicialmente es la negativa a cumplir tal deber, y, por tanto, la negativa a constituir una relación laboral establecida en convenio, o lo que es lo mismo, un despido.

TERCERO.-No se trata de ningún despido parcial, sino total, como bien explica la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia. Despido parcial sería el que hubiese podido existir si, manteniendo una relación a tiempo parcial con 'Ferrovial', se pretendiera que la negativa a darle mayor ocupación supone un despido, pero nada de esto se controvierte en este litigio, sino la negativa de la nueva contratista a integrar en su plantilla a la recurrente, una contratista con la que la trabajadora no tiene vínculo alguno, por lo que su rechazo a integrarla en plantilla no es despido parcial sino total.

A este respecto recordamos la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (Recurso), según la cual en caso de sucesión de contratas, cuando la empresa que da ocupación a un trabajador subrogado, con el que ya mantenía vínculo laboral previo reduce la jornada del mismo, no realiza un despido parcial. Por el contrario, el despido existiría si la empresa entrante se negase a subrogarse en el contrato de la anterior contratista y no tuviera vínculo previo con el trabajador que debiera integrar en su plantilla.

En suma, la acción ejercitada para reclamar tal integración no es la ejercitada y la que debió ejercerse -despido- se encuentra caducada, dado que la integración laboral que se pretende en la nueva contratista debió tener lugar el 1 de julio de 2010, la papeleta de conciliación se interpuso el 13 de enero de 2011 y la demanda correspondiente el 28 de ese mes.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

QUINTO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Cristina contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 135/11, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', 'PORTEL SERVICIOS TELEMÁTICOS SA' y D. Sabino , en reclamación por derechos. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.