Sentencia Social Nº 207/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 882/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0002851
Procedimiento Recurso de Suplicación 882/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 69/2015
Materia : Incapacidad permanente
MR
Sentencia número: 207/2016
Ilmos. Sres
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid a cuatro de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 882/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LEOPOLDO PARDO
SERRANO en nombre y representación de D./Dña. Crescencia , contra la sentencia de fecha 10 de
junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social
69/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Crescencia , nacida el NUM000 .1960, figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de limpiadora-planchadora.



SEGUNDO.- Con fecha de 07.10.2014, se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 07.10.2014 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinado el cuadro clínico residual: Cervicopatía cervical tratada con artrodesis C5, C6, C7 con afectación neurogenica crónica de musculatura dependiente de raíces C5-C6-C7 derechas de predominio en miotomo C7 de grado leve- moderado. T adaptativo'; denegándose por resolución de 20.10.2014 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en : Cervicopatía cervical tratada con artrodesis C5, C6, C7 con afectación neurogenica crónica de musculatura dependiente de raíces C5-C6- C7 derechas de predominio en miotomo C7 de grado leve-moderado y T adaptativo que le limitan la realización de tareas de esfuerzo con miembro superior derecho pues presenta discreta limitación funcional cervical con cervicobraquialgia derecha y movilidad limitada en arcos extremos, discreta amiotrofia deltoidea, hipoestesia marcada en primer dedo y antebrazo derecho, dificultad moderada-importante para realizar piezas digitales y leve limitación funcional psíquica.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común, asciende a 1390,31 Euros la total y 1537,44 Euros mensuales la parcial, con fecha de efectos, si prosperase la demanda, del cese en el trabajo.



QUINTO. - La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- Dª. Crescencia reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Crescencia en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Crescencia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demandada presentada por la actora, nacida en 1960, en la que se reclama el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de limpiadora-planchadora o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . A juicio de la parte recurrente, el cuadro de dolencias provocan limitaciones para realizar esfuerzos con miembros superior derecho, teniendo limitada la movilidad cervical en los últimos movimientos y dificultad para función de pinza digital. Ello junto a lo que expresamente ratificó el perito presentado por dicha parte en el acto de juicio, permite concluir que está limitada para desempeñar su función en al menos un 33% de las que comprende si actividad profesional.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, la sentencia de instancia ha rechazado el grado de incapacidad permanente parcial porque la parte actora no ha acreditado las concretas tareas que no puede llevar a cabo ni, por ende, ha dejado constancia de que el porcentaje de afectación sea el que marca el precepto legal, no siendo suficiente la alegación genérica de merma del nivel de rendimiento habitual.

Por un lado, debemos indicar que el hecho de que se declare a la demandante en incapacidad permanente parcial no significa que la misma no pueda presentar cuadros clínicos que provoquen la situación de incapacidad temporal, ya que no se le aparta de su profesión por estimar aquel grado; por lo tanto, no se puede alegar que si no se le reconoce ese grado se le aboca a situaciones temporales de incapacidad..

Por otro lado, es evidente que la doctrina jurisprudencial ni judicial puede servir para justificar uno u otro pronunciamiento por cuanto que en materia de invalidez y la repercusión que sobre la capacidad laboral pueda tener un específico cuadro de dolencias, no se presenta igual o con similitud en los casos en los que se haya podido emitir esos pronunciamientos, de forma que no se puede establecer un cuerpo general de doctrina que sirva a estos efectos, como reiteradamente viene diciendo la Sala 4ª del Tribunal Supremo para rechazar la existencia de contradicción en esta materia. Y más en orden a la incapacidad permanente parcial que no puede reconocerse por el simple dato de entender que existe una disminución de la capacidad laboral o mayor peligrosidad si la misma no se compagina con el porcentaje que el legislador ha marcado para alcanzar ese grado y que, de alguna forma, deberá hacerse constar o dejar constancia del mismo y de que el rendimiento está mermado en al menos el 33%, lo que puede venir determinado, como con carácter general y sobre todo grado de invalidez -por ser concepto propio de la misma, sea cual sea el grado- por la mayor peligrosidad o penosidad específica de la labor a desarrollar o de cualquier otra. Esto es, una cuestión es determinar la existencia de una incapacidad permanente, en los términos que define el artículo 136 LGSS , con las matizaciones que haya podido decir con carácter genérico la jurisprudencia y otra determinar el nivel de esa invalidez. En tal sentido recordamos la STS de 9 de mayo de 1985 que, con ocasión de una incapacidad permanente parcial, vino a negar en relación con los padecimientos que allí se declararon probados, tal grado diciendo que '... ni tampoco la referencia que hace el mismo, en su fundamentación jurídica, a que deba atenerse a la mayor peligrosidad o penosidad específica (sic, sin otra argumentación); ya que, por el contrario, lo que si es doctrina de esta Sala, constante en las sentencias de 4 de mayo de 1981, ya citada y en la de 10 de abril de 1984 ( RJ 19842072 ) y las en ella invocadas de 7 de abril y 12 de mayo de 1979 ( RJ 19791647 y RJ 19792073), es que la calificación del grado de invalidez depende de la extensión del efecto que la ocasione y de la influencia que proyecta sobre la capacidad laboral y reales posibilidades de seguir trabajando' , doctrina recordada en la STS de 29 de marzo de 1988 .

La decisión de la sentencia de instancia es ajustada a derecho porque, según la misma y como hechos no controvertidos, sin que ahora puedan tomarse otros informes o documentos y pericias que no sean las expresamente declaradas probadas, presenta limitaciones para realizar esfuerzos con miembros superior derecho, al tener limitada la movilidad cervical en los últimos movimientos, lo que le impiden realizar movimientos extremos. También, presenta dificultad para realizar pinzas digitales.

Pues bien, de todas las funciones que la parte actora describe en el motivo así como de la forma en que dice deben ser atendidas, lo que se hace valer es una imposibilidad para realizar todas las tareas fundamentales de su profesión, propio de la incapacidad permanente total que ahora no demanda en este momento procesal, pero no de la incapacidad permanente parcial a la que se ciñe el recurso. No obstante, el hecho de que la profesión de limpiadora y planchadora sea en esencia una profesión manual, es lo cierto que esa actividad, aunque se precisen de las extremidades superiores y a los efectos que aquí se están invocando, requiere una prueba que ponga de manifiesto que se encuentre afectado el rendimiento ya que la penosidad que pueda provocar sus dolencias no implica necesariamente que limite las tareas en el nivel que se ha marcado para calificar la situación de incapacidad permanente parcial ( STSJ de Cataluña, de 27 de noviembre de 2013 ).

En definitiva, no habiéndose presentado en este momento elementos de los que obtener la calificación jurídica que se pretende, procede confirmar la decisión de instancia.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Crescencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha 10 de junio de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0882-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000088215 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.