Sentencia SOCIAL Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 923/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0001525
Procedimiento Recurso de Suplicación 923/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Derechos Fundamentales 722/2017
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 207/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 923/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FELIX ESQUIDE
GALLEGO en nombre y representación de D./Dña. Virtudes , contra la sentencia de fecha 18/07/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 02 de Mostoles en sus autos número Derechos Fundamentales 722/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Virtudes frente a CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVICIOS SOCIALES
DE TELECOMUNICACIONES, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Virtudes , presta sus servicios para la empresa demandada CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES , con antigüedad de 01-06-09, ostentando la categoría profesional de Agente de Calidad y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.266'16 euros.



SEGUNDO.- Con fecha 22-01-16 se constituyó el Comité de empresa de la demandada, figurando la actora como miembro del Comité por el sindicato UGT, siendo nombrada Delegada de Prevención de Riesgos Laborales. Desde enero 2017 la demandante está afiliada al sindicato co.bas.



TERCERO.- La actora, junto con otras compañeras Delegadas de Prevención, ha remitido a la demandada correos electrónicos y suscrito escrito en materia de salud laboral de fechas 24-02-16, 05-07-16 y 14-07-16 (documento 18 de la parte actora). Y en fecha 27-09-16, conjuntamente con miembros del sindicato cobas, registro solicitud de ejecución de Acta de Conciliación ante estos juzgados de lo social (documento 20 de la parte actora).



CUARTO.- El sindicato co.bas ha registrado cuatro escritos ante la Inspección de Trabajo en fechas 10-02-17, habiendo sido emitido Informe en fecha 02-06-17 en los términos que son de ver al documento anexo al 19 de la parte demandante).



QUINTO.- La demandante inició su relación laboral mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, en el que se pactó una jornada de trabajo distribuida los lunes de 15'30 a 20 horas; de martes a viertes de 11'00 a 14'00 y 15'00 a 20'00 horas; y los sábados alternos de 09'00 a 14'00 horas. Desde julio 2014 el horario de la demandante fue de 09'00 a 17'00 horas, con parada de 1 hora para comida (documentos 1, 3 y 4 de la parte actora).



SEXTO.- Con fecha 23-11-16 se celebró Asamblea de trabajadores de IZO-Iberdrola, en el que prestaba servicios la actora, sometiéndose a votación el siguiente acuerdo: ¿Está de acuerdo con el contenido del acuerdo alcanzado, por el que la empresa a cambio del reconocimiento definitivo de la superior categoría de agente de calidad o QUALITY, renuncia a los atrasos correspondientes, siendo la fecha de efectos de su reconocimiento el día uno de diciembre de dos mil dieciséis?. Alcanzándose Acuerdo con 22 votos a favor.

SEPTIMO.- Con fecha 22-12-16 se levantó Acta de la reunión entre el Comité de Empresa y la demandada, figurando bajo el enunciado Tema IZO 'que la empresa ha comunicado el fin de contrato de obra el próximo día 31 de diciembre de 2016 a 13 trabajadores y de los 22 trabajadores restantes, la empresa está estudiando la recolocación de estos últimos trabajadores en función de las necesidades de las campañas y las vacantes que existan en la entidad. Los representantes de la RLT piden a la empresa que se vele por la estabilidad en el empleo de los trabajadores que proceden de IZO' (documento 2 de la empresa).

OCTAVO.- La demandada presta el servicio de llamadas entrantes de Correos Express desde enero 2015, con horarios de atención de 08'00 a 20'00 horas (documento 5 de la demandada). En la actualidad realizan sus funciones en este servicios aproximadamente 57 trabajadores, prestando servicios hasta las 20 horas aproximadamente 20 trabajadores. Otros tres trabajadores se han incorporado desde finales de mayo 2017, dos de ellos con horario hasta las 20'00 horas (documento 6 de la demandada).

NOVENO.- Con fecha 16-02-17 la demandada puso en conocimiento del Comité de empresa los nombres de los siete trabajadores adscritos a Correos a los que se les modificaba el horario en el mes de febrero, tres de ellos con cambio a horario de 11'00 a 20'00 horas. Y con fecha 17-04-17, los nombres de otros cinco trabajadores adscritos a dicho servicio a los que se les modificaba el horario el mes de abril, cuatro con nuevo horario de 11'00 a 20'00 horas, entre ellos a la actora, (documento 8 de la demandada).

DECIMO.- Con fecha 12-04-17 la demandada notificó comunicación a la actora indicándole el cambio de horario a partir del día 20 de abril, que pasaría a ser de 11'00 a 20'00 horas, firmando la actora su disconformidad (documentos 2 de la actora y 8 de la demandada).

UNDECIMO.- Mediante correo electrónico de 12-04-17 la actora y otros trabajadores del Comité Servitelco comunicaron a la empresa el incumplimiento empresarial relativo a la información mensual de las jornadas, turnos y horarios de las campañas. Este correo fue contestado por la empresa y de nuevo por el referido Comité el día 14-04-17. Con fecha 25- 04-17 fueron remitidos a co.bas y restantes sindicatos información sobre nuevos contratos. Previamente la demandada informó al Comité de Empresa la rescisión de cinco contratos de trabajo (todo ello en el documento 17 de la parte actora).

DUODECIMO.- Con fecha 20-04-17 la actora remitió correo electrónico a los sindicatos integrantes del Comité de empresa solicitando copia de su contrato y documentación presentada en la empresa en relación a un incidente sufrido entre actora y D. Marino ; remitiendo nuevo correo los días 21 y 24 de abril. El día 26 de aril remitió correo a la empresa solicitando el referido documento (documento 21 de la parte actora).

DECIMO

TERCERO.-Con fecha 21-04-17 una trabajadora remitió correo electrónico al sindicato co.bas en los términos que son de ver al documento 13 de la parte actora que se tiene por reproducido en este apartado.

DECIMO

CUARTO.-Con fecha 16-05-17 la actora aceptó la realización de reconocimiento médico por el personal médico del Servicio de Prevención de Cualtis SLU., siendo citada para el día 22-05-17, en el que se personó en el servicio, decidiendo no realizarse dicho examen (documento 15 de la empresa).

DECIMO

QUINTO.- Con fecha 17-05-17 tuvo lugar reunión del Comité de Empresa. Con fecha 29-05-17 la actora y otros registraron escrito ante la empresa. Y con fecha 06-06-17 se constituyó el Comité Técnico del Protocolo de Acoso Laboral de la demandada, con el fin de activarlo en virtud del escrito anteriormente referido. En relación a dicha activación se cruzaron correos entre co.bas y el Comité Técnico, acordándose por este último dar por finalizada la fase de entrevistas con la parte denunciante en fecha 08-06-17 (documento 23 de la parte actora).

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 08-06-17 la Inspección de Trabajo extendió diligencia requiriendo a la empresa a fin de que realizara nuevo protocolo en base a la evaluación de riesgos psicosociales realizada en noviembre 2016 con participación y consulta de los delegados de prevención y debiendo ser aprobado en el próximo CSS, así como la colocación en el buzó de quejas de hojas para realizar las quejas por los trabajadores e información en relación con la tramitación de la queja que pueda realizar los trabajadores una vez aprobado el protocolo, debiendo ser aportado el día 13-07-17. Por correo electrónico de la actora, dirigido a la empresa, de 14-06-17, puso en su conocimiento el nombre de los dos trabajadores que participarían en la reunión del comité de seguridad y salud del día 19 de junio. El día 20-06-17 la actora y otros dos registraron escrito ante la Inspección de Trabajo por hechos del día 19 de junio (documento 23 de la parte actora).

DECIMOSEPTIMO.- La actora acudió a los servicios públicos de salud los días 25-04-17 y 30-05-17, a las 14'00 y 18'10 horas respectivamente, siendo atendida a las 14'56 y 18'58 horas.

DECIMOCTAVO.- La demandante ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal en el periodo 22-09-16 a 17-03-17. Desde octubre 2016 está siendo atendida en el Servicio de Salud Mental con el diagnóstico de trastorno depresivo. El diagnóstico en junio 2017 es de trastorno adaptativo. Reacción mixta de ansiedad y depresión. Con anterioridad tiene consultas médicas relacionadas con salud mental en febrero 2012 (ansiedad); julio 2015 (depresión, trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos). En fecha 09-06-17 ha sido dada de baja por 'depresión. Trastorno depresivo-Problemas laborales' (en el documento 3 de la parte actora).

DECIMONOVENO.- La demandante fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Limpiadora por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 01-08-03 (también incluida en el documento 3 de la parte actora).

VIGESIMO.- El sindicato co.bas en fecha 17-04-17 remitió comunicación telemática a la empresa solicitando la restitución inmediata de los horarios de la actora y otro trabajador. Remitiendo nuevos correos en fecha 11 y 19 de mayo. Con fecha 22-05-17 la empresa contestó por igual medio, cruzándose otros dos correos entre co.bas y empresa en ese mismo día, en los términos que son de ver todos ellos al documento 12 de la parte demandada).

VIGESIMO
PRIMERO.- Los días 9 y 10 de mayo 2017 en la ficha de refuerzo individual de la actora, la persona que figura bajo el título 'impartido por' suscribió el contenido que figura al documento 14 de la parte actora que se reproduce en este apartado.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª. Virtudes , frente a CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES, y declaro justificada la modificación de horario de trabajo de la actora acordada por la empresa con efectos de 20-04-17, a la que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, declarando igualmente la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de la actora por parte de la empresa.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Virtudes , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la empresa CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES, en materia de tutela del derecho de tutela y vulneración de los derechos fundamentales, que solicitaba que se declarara que había sufrido una vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación, libertad sindical y garantía de indemnidad en ejercicio de sus competencias y su libertad religiosa y de culto, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y al cese inmediato en su conducta restituyendo de inmediatamente a la actora en su horario y funciones y al abono de una indemnización por importe de 82.000 euros por la vulneración de sus derechos fundamentales atendiendo al daño sufrido, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que divide en tres subapartados.

En el primero de ellos la recurrente alude a la existencia de errores materiales, afirmando que es inexacto el horario que figura en el ordinal quinto del relato fáctico y que ese error trae causa en que la empresa no aportó a los autos el horario de trabajo que venía realizando la demandante, que se encontraba fuera de la franja horaria prevista en el convenio colectivo de contact center, introduciendo la juez de instancia una causa de pedir la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no había sido solicitada por la demandante, pronunciándose sobre un extremo que no había sido solicitado , incurriendo por ello en incongruencia extra petita, e insistiendo en que se ha colocado en situación de indefensión a la recurrente por no aportar la prueba interesada.

No puede prosperar esta alegación, pues en modo alguno es cierto que la actora no haya afirmado que la empresa procedió a modificar su horario, dado que en el ordinal decimoquinto de la demanda se afirma literalmente: 'El día 12 de abril de 2017 se le modifica el horario entregándosele una carta del siguiente tenor literal: My Sra. Mia, conforme al art. 26 del convenio colectivo de contac center y por necesidades del servicio, le informe con antelación que a partir del 20 de abril del presente año su horario de trabajo pasará de 11 a 20 horas. Sin otro particular, reciba un cordial saludo. Al pedir explicaciones a Dº Sonia , indicándole que no estaba conforme que su horario es de 8 a 17 horas, le responde que no se le puede mantener y que si quiere más información, como pertenece al comité, que el comité le informe' y en el suplico se solicita que se condene a la empresa ' SERVITELCO SL a estar y pasar por tales declaraciones y, en consecuencia, al cese inmediato de la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, con la restitución inmediata en los mismos, ordenando que cese de inmediato la conducta hacia la demandante, restituyéndole su horario y funciones', por lo que no pude aceptarse la alegación de que no se alega que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en cuanto al hecho de que la empresa no aportara la prueba propuesta y admitida por la parte recurrente, se debe reseñar que la parte actora se limita a interesar que se imponga una multa por no haberse aportado, pero sin formular ninguna otra petición, debiendo resaltar para finalizar que la propia empresa como resalta la recurrente en el primero de los motivos que se articulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite que desde julio 2014 el horario de la demandante fue de 08'00 a 17'00 horas, con parada de 1 hora para comida, por lo que se rechaza el motivo de nulidad.

En el segundo de los subapartados vuelve a referirse a la incongruencia extra petita en que incurriría la sentencia de instancia.

También se rechaza esta petición, pues reitera lo señalado en el anterior apartado, reiterando los argumentos ya reseñados.

En el tercer subapartado interesa la nulidad de la sentencia porque entiende que se ha denegado el interrogatorio de la actora que se solicitó en la demanda formulada.

No puede prosperar esta pretensión, pues si bien es cierto que en la demanda se interesó para el acto del juicio el interrogatorio de la empresa, lo cierto es que en el acto del juicio cuando se recibió el juicio a prueba la parte actora no interesó el interrogatorio de la empresa y solo se interesa en un momento posterior, rechazándose justificadamente por la juez de instancia por no haber interesado la referida prueba en el momento procesal oportuno y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de STS, Social sección 1 del 17 de enero de 2007 (Recurso: 16/2005 ) en la que señala 'En cuanto al primero de dichos argumentos, es constante y reiterada la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en el sentido de que la prueba propuesta y admitida ha de ser practicada bajo sanción de nulidad por cuanto si se admitió fue porque se consideraba pertinente y útil y, si ello era así, se imponía su práctica ante la indefensión que una actividad contraria a lo acordado podía producir en la parte, pues constituye un principio fundamental de garantía del derecho de defensa el de que sean practicadas todas las pruebas admitidas, en tanto en cuanto si la prueba era pertinente y relevante cuando se admitió, su falta de práctica sería necesariamente causante de indefensión cual ha sostenido el TS en sentencias como la de 20-12-1988 de esta Sala o la de 20-6-1991 (RA 4565) de la Sala 1ª , en el mismo sentido en que se pronunció el Tribunal Constitucional el STCº 246/1994, de 19 de septiembre al decir que '...si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique...; pues, como también dijo el T.Cº en sentencia 147/1987, de 25 de septiembre la inejecución de una prueba admitida 'objetivamente...equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada'; todo ello, salvo que se hubiera declarado con posterioridad a su admisión impertinente o irrelevante con razones fundadas - STS de 23 de octubre de 1990 -. Ahora bien, a pesar de que la recurrente se queja de que le fue admitida una prueba y después no fue practicada, la realidad no fue la que ella alega. por cuanto lo que hizo la parte, en cumplimiento de lo previsto en el art. 90.2 LPL , fue solicitar la colaboración judicial para la práctica de una prueba que le interesaba, y lo que hizo la Sala fue prestar esa colaboración que no tiene otra razón de ser que la de facilitar la posible celebración del juicio con todas las garantías, pero en ningún caso se puede sostener que ese acto de colaboración equivalga a una decisión de admisión de tal medio de prueba por cuanto, tanto la proposición como la práctica de cualquier medio de prueba sólo puede tener lugar después del trámite de alegaciones y después del recibimiento del juicio a prueba en cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 87 y concordantes de la LPL ; hasta ese momento las partes habrán podido anunciar su interés en la practica de determinados medios probatorios, cual suelen hacer de hecho en las demandas (y aquí se produjo), y habrán podido solicitar la colaboración judicial para hacer posible la aportación y práctica de algunas pruebas que de otra manera sería imposible llevar a la práctica, pero el auténtico momento procesal para proponer esas pruebas es el posterior al trámite de alegaciones, pues sólo entonces puede conocer con plenitud cada parte la posición procesal definitiva de la contraria y también el Tribunal hasta el punto de que se han podido prever con antelación pruebas que luego resulten innecesarias (cual ocurre si hay expreso reconocimiento de hechos concretos) al igual que puede surgir sobre la marcha la necesidad de nuevos medios con los que no se contó desde el principio. Por lo tanto, no estamos en términos procesales auténticos en presencia de una prueba admitida y no practicada como sostiene la recurrente, sino ante una formal proposición y admisión de pruebas hechas ambas de forma irregular y en tiempo inadecuado, lo que se corrobora en el hecho de que en la propia 'proposición' no se mencionara ni cuales habían de ser los documentos ni quienes los testigos.' , pero es que además el Tribunal Constitucional en sentencia 121/2004, de 12 de julio reseña '... d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2).

A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ ; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)' (FJ 2).' , y en el supuesto de autos la parte actora no precisa ni si quiera en el recurso, porque le ha ocasionado indefensión la denegación de la referida prueba, ni expone que extremos pretendía acreditar con la misma.



TERCERO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, quinto y decimotercero.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Por lo que se refiere al ordinal quinto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' La actora tenía un horario en el último año de 8 a 17, horario que está fuera de las bandas horarias del convenio colectivo de contact center, otorgado como condición más beneficiosa o pacto individual anexo al contrato de la actora y reconocido expresamente por la parte demandada en las conclusiones ( minuto 33,49 de la grabación del vídeo)', lo que basa en que se trata un hecho conforme al haber sido admitido por la propia empresa en conclusiones.

No se accede a recoger la pretensión en los términos que reseña la recurrente, pues no es exacta la afirmación que se realiza, pues la empresa en ningún momento alude a que la actora gozara de una condición más beneficiosa, accediendo tan solo a modificar el último párrafo del referido ordinal que quedará redactado como sigue 'Desde julio 2014 el horario de la demandante fue de 08'00 a 17'00 horas, con parada de 1 hora para comida.' , por tratarse efectivamente de un hecho conforme.

En cuanto al ordinal decimotercero, pretende el recurrente que se recoja literalmente el contenido del documento número 13 de su ramo de prueba.

No se accede a esta pretensión, pues el ordinal que pretende modificar ya recoge expresamente que el referido documento se tiene por reproducido.



CUARTO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Denuncia la en primer término la infracción del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que transcribe literalmente y añade a continuación: ' La actividad desplegada por la empleadora no se ajusta, desde luego, a la superación de barreras, obstáculos o dificultades de la trabajadora. Con la asignación de tareas inferiores, tampoco velan por la progresión en su trabajo' En segundo lugar denuncia la infracción del artículos 35 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que transcribe literalmente y añade a continuación: ' En el caso de la demandante, se infringe el precepto al completo. No es extraño, dado que la empresa, si bien percibe importes subvenciones y bonificaciones y por ello está obligada a adoptar las medidas adecuadas a la discapacidad de la actora, al contrario, pretende provocar la acentuación de sus dolencias con su actitud. Decimos que no es extraño porque Juzgados, Tribunales y administraciones públicas, examinan esta relación laboral especial como si de una ordinaria se tratare'.

En tercer lugar denuncia la infracción del artículos 36 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que transcribe literalmente y añade a continuación: ' Por la misma razón, la asignación de tareas de inferior categoría y la represalia materializada en un cambio de horario conociendo la discapacidad de la demandante, incurre en conducta discriminatoria por razón de la discapacidad de la actora, a la que privan de promoción profesional y alteran sus dolencias con los cambios de trabajo'.

Las siguiente infracciones que denuncia la recurrente son los artículos 14 , 16 , 28 y 24 de la Constitución Española , incorporando un párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 y el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , que transcribe también, para concluir ' Tal como se dice en la demanda y se reitera en el acto de juicio, la trabajadora es afiliada a un sindicato que reclama derechos para los trabajadores, por lo que todos los integrantes del sindicato cobas, como la demandante, sufren en mayor o menor medida un trato discriminatorio y represalias cuando ejercen las acciones derivadas de su contrato de trabajo' Denuncia también la infracción del artículo 68 c) del Estatuto de los Trabajadores que transcribe y añade ' La trabajadora, entre otras razones, ha sido discriminada en su promoción profesional en razón del desempeño de su representación'.

En sexto lugar denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , que transcribe y añade: ' Como se dice en la demanda y se reitera en el acto del juicio, además de por su discapacidad conocida y por el desempeño de su representación como miembro del comité, ha sufrido represalias denunciadas como vulneración de derechos fundamentales en razón de su adhesión al sindicato COBAS'.

Finalmente denuncia la recurrente la infracción del artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , afirmando que el horario que recoge la sentencia de instancia en el ordinal quinto es erróneo y a continuación lo transcribe en tal y como figura en la sentencia de instancia para concluir ' Es claro que la juzgadora de instancia ha deducido el horario de la actora de la documental, en la que falta la prueba solicitada y acordada por el Juzgado, confundiendo a éste, aportando documentación no acordada en los horarios de periodos diferentes' Como se puede comprobar la recurrente se limita a afirmar que la sentencia de instancia ha infringido una serie de preceptos sustantivos, pero no recoge ni un solo argumento de porque se han vulnerado esos preceptos limitándose a afirmar que se han incumplido sin concretar en que hechos se apoya, y en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se exige que 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' , por lo que ante la ausencia de fundamentación debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles con fecha 18 de julio de 2017 en autos 663/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0923-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0923-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.