Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BADAJOZ
DSP 584/2020
SENTENCIA: 00207/2021
En Badajoz, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos instados por D. Cayetano que comparece asistido del Letrado D. VICENTE CARRETERO PUERTO frente a TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES asistido de la Letrada Dña. CONCEPCION GOMEZ MOGIO y frente al AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS asistido de la Letrada Dña. VERONICA CARMONA GARCIA se procede a dictar la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por D. Cayetano se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración del acto del juicio tras el cual se dicta la presente resolución.
TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Cayetano prestó sus servicios profesionales para la empresa TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES desde el 3 de abril de 2017 mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, como auxiliar administrativo y jornada de lunes a sábado (acontecimiento número 2 del expediente judicial electrónico).
SEGUNDO.-Sus retribuciones mensuales brutas eran de 1.336,41 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (acontecimiento número 3 del expediente judicial electrónico).
TERCERO.-En fecha 3 de julio de 2017 TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES y el AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS suscribieron contrato denominado de gestión de servicio público para la contratación de la gestión del servicio público del hogar club con pisos tutelados y centro de día para personas dependientes y autónomas en Santa Marta (folios 13 a 15 de las actuaciones en soporte papel).
CUARTO.-Dicho contrato se suscribió conforme al pliego de cláusulas administrativas al cual hemos de remitirnos (folios 16 a 30 de las actuaciones en soporte papel).
QUINTO.-En fecha 11 de junio de 2019 el AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS dio por finalizado el contrato con fecha de efectos 12 de junio de 2019 (folios 31 y 32 de las actuaciones en soporte papel).
SEXTO.-El 12 de junio de 2019 la empresa comunicó al trabajador que a partir del día 13 de junio de 2019 pasaría a depender del AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS (acontecimiento número 4 del expediente judicial electrónico).
SEPTIMO.-La parte actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el último año.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.
TERCERO.- Caducidad de la acción.
La parte demandada AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS excepciona la caducidad de la acción, excepción que basa fundamentalmente en la indebida acumulación de acciones que propició el dictado de auto por parte de este Juzgado y nuevo reparto.
Esta excepción debe decaer.
La presentación de demanda, como es sabido, produce el efecto de interrumpir los plazos, y el hecho de que se haya debido desacumular uno de los despidos y presentar nueva demanda, no impide entender que cuando se presentó la misma estaba ya caducada.
Es una construcción procesal injustificada.
CUARTO.- Subrogación empresarial.
Una de las cuestiones más discutidas en el procedimiento es la relativa a la sucesión empresarial, la cual presenta numerosas aristas en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso.
En el supuesto que nos ocupa estamos ante un supuesto en el que concurren no sólo una empresa sino también un AYUNTAMIENTO, lo cual dota de características propias al supuesto que tenemos ante nosotros.
La primera cuestión a la que ha de hacerse referencia es a la imposibilidad de que opere una subrogación convencional.
Y ello porque como ya ha fijado el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de octubre de 2020 (con cita de otras) ' Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades', recordando dicha sentencia que la sucesión no se presume y que 'el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantillay con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesiónde empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 44 (13/11/2015). Así lo ha venido señalando reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (rcud. 1886/1996Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 06-02-1997 (rec. 1886/1996 )) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (rcud. 3627/2011 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 26/07/2012 (rec. 3627/2011 )Nulidad de actuaciones. Despido objetivo. Sucesión de empresas. Falta de pronunciamiento acerca de la calificación del despido.) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (rcud. 2390/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 16-06-2016 (rec. 2390/2014 )). Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, asunto CLECE (C-463/09 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 20/01/2011 La Directiva 2001/23 no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento finaliza la contrata y realiza por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando nuevo personal) declara que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
Una vez fijados los extremos anteriores, es decir, que la subrogación no se presume y que no es de aplicación a la Administración un convenio respecto del que no ha sido parte, para determinar cuál es la naturaleza de la subrogación y cuáles son los elementos que han de concurrir hemos de acudir a la STS de 25 de noviembre de 2020 la cual afirma que ' La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantillaque utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesiónempresarial subsumible en el art. 44 del ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 44 (13/11/2015) aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 26/03/2019 (rec. 1916/2017 )Sucesión de empresas. Reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento. No se excluye la aplicación del art. 44ET, si la asunción del servicio va acompañada de transmisión de medios materiales., sistematiza la doctrina:
1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propiaplantillay con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesiónde empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 06/02/1997 (rec. 1886/1996 )RENFE contrato de limpieza con empresa de limpiezas. Finalización asumiendo RENFE tal actividad. No existe subrogación en los contratos de los trabajadores. y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 16/06/2016 (rec. 2390/2014 )Despido. Contrato para obra o servicio determinado. Extinción de la contrata y asunción de los trabajos por parte de la Administración con personal propio. Adjudicación de nueva contrata siete meses después. No se produce sucesión empresarial. y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09, asunto CLECESentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 20/01/2011 Cuestión prejudicial. La mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento , de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23.).
2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 44 (13/11/2015) ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 30/05/2011 (rec. 2192/2010 )Sucesión de empresas. Reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del art. 44ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales.).
3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira PascualSentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/11/2015 Reversión de contrata cuando la reasunción de la actividad por parte de la Administración va acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad. [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva' (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 19/09/2017 (rec. 2629/2016 )Despido. Sucesión de empresas. Asunción del servicio de restauración previamente externalizado por el Ministerio de Defensa: existe subrogación cuando la actividad no descansa en la mano de obra y los materiales son del Ministerio. y recurso 2832/2016 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 19/09/2017 (rec. 2832/2016 )Despido. Hay sucesión de empresa cuando la Administración recupera el servicio hasta ese momento externalizado, con la transmisión de elementos patrimoniales significativos y necesarios para realizar la actividad.).
2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 27/02/2020 Transmisión de empresa. Se produce si la entidad económica mantiene su identidad continuando o reanudando la actividad., y las citadas en ella)'.
Analizando los instrumentos contractuales que regían las relaciones entre las codemandadas derivados del pliego inicial y de la contratación particular con la empresa se observa que el Ayuntamiento cedió a la empresa el edificio municipal (folio 17 de las actuaciones), manteniendo la empresa el correcto decoro de las instalaciones, un servicio de bar y la contratación de determinados profesionales, todo ello de acuerdo con la cláusula 11 del pliego de condiciones.
A partir del 13 de junio de 2019 el Ayuntamiento recuperó el servicio y comenzó a prestarlo por sí mismo, comunicando a la empresa que no iba a asumir a los trabajadores, hecho que ya se había puesto de manifiesto en el Anexo VII del pliego de cláusulas administrativas.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, lo cierto es que este Juzgador entiende que efectivamente ha existido una sucesión empresarial.
Lo determinante aquí es la relevancia que para la prestación del servicio ostentan las instalaciones y el resto de equipamiento que el Ayuntamiento cedió a la empresa lo cual da lugar a la sucesión de empresa.
El Ayuntamiento cedía las instalaciones necesarias y la empresa se encargaba del correcto desarrollo de las funciones que le encomendaba el pliego y el contrato contratando a los efectivos necesarios.
Por esta razón, el Ayuntamiento no podía prescindir de los trabajadores, aun cuando como es el caso, no estuviera contemplado como personal mínimo por cuanto no se eximia de la posibilidad de contratar a más personal si ello era justificado según señala el Anexo VII.
Es destacable también que según el Secretario Interventor del Ayuntamiento se asumieron por encima de diez trabajadores (minuto 42:40 de la grabación), lo cual apoya la idea de que el Ayuntamiento asumió la actividad en su conjunto.
Por otro lado, es irrelevante que el Ayuntamiento manifestara inicialmente y a la finalización del contrato que no iba a asumir al personal.
El artículo 44ET, que es el que ha de regir la relación laboral, es de carácter imperativo y no dispositivo siendo ya constante y reiterada la jurisprudencia nacional y comunitaria al respecto.
Por lo anteriormente expuesto, este Juzgador entiende que concurre la subrogación prevista en el artículo 44ET.
QUINTO.- Nulidad del despido.
Determinado lo anterior, se ejercita por la parte actora acción de nulidad del despido y subsidiariamente de improcedencia.
Refiriéndonos en primer lugar a la posible nulidad del despido, no existe ni en la demanda ni en la prueba aportada y practicada en sede judicial, el más mínimo de la vulneración de algún derecho fundamental o libertad publica ni de discriminación prohibida al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.5 y 6 ET.
Ninguna razón o ciencia se da en la demanda, sino que se realiza una alegación automatizada desplazando al Juzgador la carga de construir la exégesis de esta vulneración prohibida.
Por todo lo anterior se desestima esta pretensión.
SEXTO.- Improcedencia del despido.
Como acción subsidiaria se ejercita la de improcedencia del despido.
Y esta acción al amparo de lo ya manifestado debe ser estimada.
El Ayuntamiento demandado manifestó que no iba a asumir a los trabajadores, razón por la cual lógicamente no confeccionó ni entregó al trabajador carta de despido ni le indemnizó en el modo previsto en los artículos 53 ET y 108LRJS.
Por lo anterior, se estima la improcedencia del despido, del cual debe ser condenado el AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS.
No así la empresa TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES que cumplió con las obligaciones legales que le competían, particularmente la comunicación al trabajador a la finalización del servicio.
SEPTIMO.- Indemnización.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/04/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 13/06/2019.
El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
Por consiguiente, debemos contabilizar 27 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 3.262,30 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.
OCTAVO.-No procede la imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con DESESTIMACION de la acción principal de nulidad y ESTIMACIÓN de la subsidiaria debo declarar improcedente el despido de D. Cayetano condenando al AYUNTAMIENTO DE SANTA MARTA DE LOS BARROS a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 3.262,30 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto.
Que debo absolver y absuelvo a la empresa TIERRA DE BARROS SERVICIOS SOCIALES de la demanda deducida frente ella.
Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.
Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado. Doy fe.
