Sentencia SOCIAL Nº 207/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2021 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190013937

Negociado: UT

Recurso: Recurso de Suplicación nº 53/2021

Sentencia nº 207/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1063/2019

Recurrente: Miriam

Representante: JOSE JESUS ASENSIO LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y QUELLYN HOTELES, S. L

Representante: JOSE CARLOS SÁNCHEZ PEÑA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 8 de julio de 2020, dictada en el proceso número 1063/2019 , y en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Miriam, representada y dirigida técnicamente por el graduado social don José Jesús Asensio López; y como partes recurridas QUELLYN HOTELES, S.L., por el letrado don José Carlos Sánchez Peña, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de noviembre de 2019, doña Miriam presentó demanda contra Quellyn, S.L., en la que suplicaba que se declarase nulo, por vulneración de los derechos fundamentales a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad), o, subsidiariamente improcedente, el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, y se condenase a la demandada a soportar los efectos inherentes a tales calificaciones así como al pago de 15.000,00 euros, en concepto de indemnización por el sufrimiento físico y psíquico, derivados de aquella vulneración, y de otros 2.594,82 euros en concepto de salarios correspondientes al mes de septiembre de 2019, más el interés por mora.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 1063/2019, se admitió a trámite por decreto de 18 de noviembre de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 1 de julio de 2020.

TERCERO.- El 8 de julio de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

1º) Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Miriam, frente a la entidad QUELLYN HOTELES, S.L. - HOTEL PUENTE REAL sobre DESPIDO NULO POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES y subsidiariamente IMPROCEDENTE, se absuelve a la empresa demandada de la acción formulada en su contra.

2º) Que estimando la demanda formulada por Dª Miriam, frente a la entidad QUELLYN HOTELES, S.L. - HOTEL PUENTE REAL sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, se condena a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 2.594,82 euros , más el interés moratorio del 10%.

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la entidad demandada con antigüedad de 07/06/2004, categoría profesional de camarera de restaurante, jornada a tiempo parcial y salario de 33,34 euros/día brutos prorrateados, en actividad hostelería.

SEGUNDO.- En el último llamamiento de 2019, concretamente la actora prestaba servicios en jornada a tiempo parcial, de 18:30 horas a 22:30 horas, descansando habitualmente los días sábados y domingos de cada semana.

(listados resúmenes mensuales de mayo, junio, agosto y septiembre aportados por la parte demandada a instancias de la parte actora con anterioridad al juicio, documento nº 19 de la parte actora y testifical de la demandada)

TERCERO.- El día 10/07/2019 la demandante comunica a su inmediato superior, Sr. Joaquín, que el día 28/06/2019 resbaló y se cayó en el centro de trabajo manifestando haber sufrido lesiones.

El Sr. Joaquín lo comunica a Recursos Humanos, que emite parte de accidente laboral y remite a la demandante para que acuda a la mutua de accidentes.

La trabajadora disponía, al momento del accidente denunciado, calzado antideslizante facilitado por la empresa.

(testifical Sr. Joaquín y Sra. Valle , documento nº 10 )

CUARTO.- Tras la declaración de accidente por parte de la trabajadora, la empresa procede contactar con el resto de personal adscrito a su departamento para averiguar las causas de la caída, resultado que ninguno de los citados trabajadores había el accidente ni mancha material derramado en el suelo del office.

El 10/07/2019 se emite informe de investigación de accidente, cuyo contenido se da por reproducido.

El mismo día se emite parte de investigación de accidentes por la empresa.

(documento 10 de la parte demandada, testifical Sr. Joaquín, Sra. Valle, Sr. Leoncio y Sr. Lucas)

QUINTO.- La trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional el 10/07/2019 con duración estimada inicialmente de 3 días, siendo estimada posteriormente su duración de 20 días, siendo extendida al alta médica con fecha 29/07/2019.

(documentos nums 12 y 13 de la parte demandada).

SEXTO.- Existieron comentarios por parte de trabajadores del departamento donde prestaba servicios la actora relativos a la posible prestación de servicios de la actora en un restaurante de un familiar durante el periodo de IT y de la ausencia de necesidad de cambio de su turno en los viernes.

(testifical Sr. Lucas)

SÉPTIMO.- En fecha que no consta, la empresa contrata los servicios de un detective privado a fin de determinar la actividad y movilidad de la demandante, así como el uso del tiempo solicitado en su trabajo para gestiones médicas, comenzando la actividad investigadora el 23/07/2019 y finalizando el 06/09/2019, con el resultado que consta en el informe de detective aportado por la empresa como documento nº 9, cuyo contenido se da por reproducido)

OCTAVO.- Una vez reincorporada la demandante solicita a su inmediato superior, D. Joaquín el cambio de turno de los viernes alegando que su osteópata solo puede atenderla viernes y en horario de tarde noche.

Al inicio, la empresa concede viernes a viernes dicho cambio, pero al manifestar la actora que la situación iba a continuar durante bastante tiempo, se le manifiesta que debe solicitarlo por escrito y la actora formula solicitud mediante mail de 21/08/2019 remitido a la administración del hotel demandado en el que se establece que 'el pasado 28 de junio de 2019 sufrí accidente en horario laboral provocándome a priori una contusión sacro coxígea. Tras un periodo de baja y recibir el tratamiento farmacológico y de reposo indicado por la Mutua me incorporo a la empresa no encontrándome aún recuperada. Posteriormente acudí a un profesional por mi continuo dolor teniendo que recibir tratamiento durante tres meses ininterrumpidamente para que no queden secuelas. Es por lo que comunico a la empresa esta situación y solicito el cambio de turno de los viernes para poder asistir a dichas sesiones.

(Testifica del Sr. Joaquín, documentos 2,3 y 4 de la parte demandada).

NOVENO.- La empresa accedió al cambio de turno solicitado por la demandante y contrato los servicios de una empresa de ETT a fin de cubrir el turno de la demandante

(testifical Sr . Joaquín, documentos 5, 6, 7 y 8 de la parte demandada)

DÉCIMO.- En el periodo comprendido entre la reincorporación a su puesto de trabajo y el momento del despido, la actora tenía contratados los servicios de un osteópata que acudía a su domicilio. Fue tratada 5 o 6 veces en horario no determinado, unas veces por la mañana y otras por la tarde, sin que dicho osteópata fijase la necesidad de tratarla los viernes por la tarde.

(declaración del testigo Sr. Rogelio)

UNDÉCIMO.- Los días 30 de agosto y 06 de septiembre de la actora, junto con la Sra. Carla, acude a un centro denominado 'Pilar de Plata', en la que se venden productos esotéricos, velas amuletos, minerales, consultas de tarot y terapias como desbloqueos, reiki y digitopuntura).

No constan visitas a dicho centro con anterioridad y desde el accidente.

(informe pericial, declaración de detective y declaración de la Sra Carla).

DECIMOSEGUNDO.- Mediante carta datada el 26/09/2019 la empresa demandada comunica a la parte actora su despido, en base a los motivos que constan en la referida comunicación que es acompañada por la parte actora a su demanda y cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMOTERCERO.- El 11/02/2020 se formula inicio y propuesta de recargo de prestaciones por la inspección de trabajo.

El 12/02/2020 se efectúa comunicación por la Inspección de trabajo a la demandante.

DECIMOCUARTO.- En fecha 07/04/2020 por la Dirección Provincial del INSS se acuerda la comunicación de inicio de expediente de recargo de prestaciones y alegaciones.

(documentos nums 17 y 18 de la parte actora)

DECIMOQUINTO.- La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 2.594,82 euros brutos por los siguientes conceptos:

salario base: 609,68 euros

vacaciones: 484,33 euros

nocturno : 15,02 euros

manutención: 44,49 euros

verano paga extra : 180,82 euros

navidad paga extra: 484,34 euros

bolsa vacaciones: 440,52 euros

festivos : 246,22 euros.

(no controvertido)

DECIMOSEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

DECIMOSÉPTIMO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el 23/09/2019, extendiéndose acta sin avenencia el 04/10/2019.Mediante carta datada el 200.08.2019 la empresa comunica a la actora la imposición grave os/altas 23.09.2019, siendo celebrado el acto de conciliación el 04.10.2019.

QUINTO.- El 17 de julio de 2020, la demandante anunció recurso de suplicación, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la empresa demandada únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.- El 18 de enero de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de febrero de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, calificó el despido como procedente, por considerar esencialmente que se había acreditado un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora que justificaba su despido, y condenó únicamente a la empresa al pago de los salarios reclamados, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, declarando nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido, con los efectos inherentes a tales calificaciones, así como adicionalmente en ambos casos al pago de una indemnización de 50.000,00 euros en concepto de daños y perjuicios, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que, por un lado, se dé una nueva redacción a los hechos probados primero, segundo, tercero, séptimo, noveno y decimotercero; por otro, que se suprima la afirmación fáctica que se dice contenida en el fundamento de derecho segundo, como también los hechos sexto y décimo o, en su caso, que se modifique. En apoyo de tales modificaciones identifica determinados medios de prueba, y defendiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción alternativas:

Del hecho primero:

'La demandante ha venido prestando servicios para la entidad demandada, con antigüedad de 07/06/2004, categoría profesional de camarera de restaurante, mediante una relación laboral de carácter indefinido fijo discontinuo a jornada a tiempo parcial (20 horas semanales) y salario mensual de 1050,60 euros brutos prorrateados (35,02 €/día) en actividad hostelería, conforme al siguiente desglose:

'Salario base 703,48 euros

'Parte Proporcional de Pagas extraordinarias: 183.01 euros

'Bolsa vacaciones: 56,71 euros

'Nocturnidad: 15,02 euros

'Festivos 41,04 euros

'Manutención 51,34 euros'

Del hecho segundo:

'En el llamamiento de 2018, la actora prestaba servicios en jornada a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos en la ley de 9 a 13 horas ostentando la categoría profesional de camarero.

'En el último llamamiento de 2019, concretamente la actora prestaba servicios en jornada a tiempo parcial, de 18:30 horas a 23:00 horas, descansando habitualmente los días sábados y domingos de cada semana.

'Según cuadrante de horario de trabajadores confeccionado por la demandada, la Sra. Miriam ha trabajado en jornada de mañana para cubrir los desayunos (D) y almuerzos (A) de los siguientes días:

'Febrero/2019: 11, 14, 18, 21, 22

'Marzo/2019: 4, 7, 8, 12, 15, 22, 29

'Abril/2019: 12, 17, 19, 22 y 30

'Mayo/2019: 3, 6, 10

'Agosto/2019: 9, 16, 23, 30

'Septiembre/2019: 6 y 13.'

Del hecho tercero:

'El día 10/07/2019 la demandante comunica a su inmediato superior, Sr. Joaquín, que el día 28/06/2019 resbaló y se cayó en el centro de trabajo manifestando haber sufrido lesiones.

'El Sr. Joaquín lo comunica a Recursos Humanos, que emite parte de accidente laboral y remite a la demandante para que acuda a la mutua de accidentes.

La trabajadora disponía, al momento del accidente denunciado, calzado entregado por la empresa.'

Del hecho séptimo:

'En fecha que no consta, la empresa contrata los servicios de un detective privado. El motivo del informe: 'Se me solicita un informe para determinar la actividad y movilidad de la informada, así como el uso que da al tiempo que en su trabajo, supuestamente para gestiones médicas. D. Miriam con domicilio en CALLE000 NUM000- NUM001- NUM002, Málaga.'

Del hecho noveno:

'La empresa accedió al cambio de turno solicitado por la demandante.'

Del hecho decimotercero:

'El 11/02/2020 se formula inicio de propuesta de recargo de prestaciones por la inspección de trabajo proponiendo un 30% de recargo en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

'El 12/02/2020 se efectúa comunicación por la inspección de trabajo a la demandante en el que se informa que como resultado de las actuaciones inspectoras, el Inspector que suscribe ha apreciado que el accidente de trabajo fue consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, en materia de mantenimiento y disposición de lugares de trabajo por parte de la empresa QUELLYN HOTELES, S.L, consistente en no haber limpiado y secado rápidamente el suelo en el que se habían producido derrames y salpicaduras.'

La parte recurrida, tras señalar que lo que se pretendía con la revisión propuesta era adecuar el contenido de la sentencia a su particular interpretación, obviando los documentos y las pruebas testificales practicadas, se opone a la modificación del hecho primero por constituir una nueva petición sobre el salario; a la del hecho segundo, porque lo que pretendía era retorcer la verdad para encontrar apoyo en alguno de sus argumentos; a la del hecho tercero, porque las testificales practicadas acreditaron sin lugar a dudas que el calzado era antideslizante; a la supresión de parte del fundamento jurídico segundo, porque lo que autorizaba el artículo 193 de la LRJS era a revisar los hechos declarados probados, no los fundamentos o argumentos de la sentencia recurrida; a la del hecho sexto, porque se basaba en las pruebas testificales; y a la del hecho séptimo, porque se basaba en el documento número 9; en cuanto a la revisión del hecho noveno, nuevamente se apoyaba en la declaración de los testigos; la supresión del hecho décimo, con lo que únicamente se perseguía eliminar los hechos perjudiciales, se fundamentaba en la declaración del testigo propuesto por la trabajadora; y, en cuanto a la revisión del hecho decimotercero, porque nada nuevo aportaba.

TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

Por otro lado, la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que -salvo casos excepcionales- está proscrita en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013].

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, ninguna de las modificaciones o supresiones que se interesan pueden ser acogidas por las razones siguientes:

Respecto de la del hecho primero, ya la parte recurrente afirma que la condición de trabajadora fija discontinua era un extremo no controvertido, lo que implícitamente se admitía en el hecho segundo, que comenzaba diciendo: En el último llamamiento de 2019..., de ahí que resulte totalmente innecesario reformular ese apartado en el sentido que se propone.

En cuanto al salario regulador del despido, como salario debido, que desglosa, éste no es un hecho histórico en realidad, sino jurídico, a determinar en la parte argumental de la sentencia. Con todo, el que se establece en la resolución recurrida, de 33,44 euros, se basa en las nóminas aportadas, según se dice en el fundamento de derecho primero, tratándose de los mismos documentos que ahora se identifican para sustentar la revisión de este apartado, lo que ya permitiría a la Sala, llegado el caso, determinar cuál ese haber regulador.

Respecto de la del hecho segundo, lo que se persigue fundamentalmente es introducir en el relato que la trabajadora cubrió en ocasiones los desayunos y almuerzos, con lo que vendría a demostrarse que cambiaba de turno, evidenciando de este modo la mala fe de la empresa al sancionarle por los daños y perjuicios derivados de ese cambio de turno. Este planteamiento argumental ya pone de manifiesto lo inviable, por alambicado, de la modificación propuesta, pues la parte recurrente parece olvidar cuáles han sido los hechos imputados a la trabajadora para justificar el despido. Y es que, según se decía en la carta de despido -que el hecho probado segundo da por reproducida-, lo que se le reprochaba era 'los continuos engaños por su parte para el cambio de turno por motivos asistenciales para su supuesta recuperación, sin que destinara dichos periodos temporales a los tratamientos y sesiones de los que informaba, sino a usos personales, siendo su interés acumular las tardes de los viernes a sus descansos habituales en sábados y domingos, en perjuicio tanto de sus compañeros de trabajo, como de esta empresa que ha debido soportar un mayor coste y gasto empresarial...' (folio 16).

Respecto de la del hecho tercero, que persigue eliminar la adjetivación que se hace del calzado facilitado por la empresa como antideslizante, resulta igualmente inestimable porque la magistrada de instancia se basa, no solo en el documento 10, el informe de investigación del accidente, sino fundamental y decisivamente en las manifestaciones de los testigos comparecidos, que ya haría inmodificable ese apartado del relato judicial. Por otro lado, los documentos en los que se apoyan no dicen que el calzado entregado no fuese antideslizante, pues el relativo al 'Control de entrega' lo que refleja es que la trabajadora recibió un calzado, junto con el manual de instrucciones (folio 392); y la propuesta de recargo, que es el otro documento identificado, se hace en base a que el 'suelo se encontraba mojado' (folio 723), no porque el inspector actuante hubiese comprobado que la trabajadora no disponía de calzado antideslizante, por más que un calzado de esta naturaleza proporcionase una 'correcta sujeción al talón' (folio 724). Con todo, y aunque la versión judicial incluyese un hecho como el tercero, ello no afectaría al análisis y relevancia de los hechos imputados que son otros y posteriores, como se ha visto por la imputación contenida en la carta de despido.

Respecto de la supresión del párrafo séptimo del fundamento de derecho segundo, en particular, la afirmación tras constatar que ninguno de sus compañeros, por entender que encierra un hecho predeterminante del fallo, tampoco puede prosperar. Esta afirmación no es más que una simple reformulación, en clave argumental, de lo declarado probado en el hecho cuarto, en el que se relata las averiguaciones llevadas a cabo por la empresa y su resultado, una vez que la trabajadora comunicó que había sufrido un accidente. No tiene, por tanto, ese valor de hecho predeterminante del fallo, que, llegado el caso, se tendría por no puesto, tal como tiene señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1044/2019], entre otras muchas.

Respecto de la supresión del hecho sexto, porque se basó en una prueba personal, inatacable en esta fase de recurso. Lo que hace la parte es verter una crítica de la declaración del testigo, para lo que únicamente se reserva el trámite de conclusiones del juicio.

Respecto de la supresión o modificación del hecho séptimo, nuevamente la parte recurrente incurre en una propuesta tan subjetiva como innecesaria, desde el momento en el que la magistrada de instancia, aun cuando resuma el encargo detectivesco, da por reproducido el documento 9, que expresa al comienzo el 'Motivo del informe' (folio 765), lo que permite a la Sala, llegado el caso, ponderar su alcance a los efectos del recurso.

Respecto de la del hecho noveno, quepa reiterar su fundamento inatacable en prueba personal, siendo así que los documentos identificados, la factura de la empresa de trabajo temporal por el 'Servicio sustitución de camarero', referido a unas fechas (folios 761 y 762) que coinciden con la baja de la trabajadora, parecen desmentir la propuesta que se hace por la parte recurrente.

Respecto de la supresión del hecho décimo, insistiendo nuevamente en que no es posible la supresión de ningún pasaje del relato de hechos, ni pretender valorar las pruebas de naturaleza personal, ignora la parte recurrente las apreciaciones que la magistrada de instancia hace de la declaración del osteópata, que -como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva-, resultan absolutamente decisivas a los efectos de la calificación de los hechos imputados.

Por último, respecto del hecho decimotercero, quepa reiterar lo dicho respecto de la revisión del hecho probado tercero.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2005, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia incurre en un error al no desglosar los conceptos que han servido para calcular el salario a efectos de despido, causándole indefensión, e infringiéndose aquel artículo 26 del ET al no incluir todos los conceptos que deben conformar ese salario, que serían el salario base, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, la manutención, la bolsa de vacaciones, la nocturnidad (por realizar habitualmente horario nocturno), lo que daba como resultado un salario de 35,52 euros diarios.

SEXTO.- En el escrito inicial del pleito se decía que la trabajadora percibió un salario bruto mensual de 1.116,42 euros, y desglosando los conceptos que lo integraban: salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias, bolsa de vacaciones, nocturnidad, manutención, festivos y plus de distancia (hecho cuarto, folio 3). En el acto del juicio se ratificó dicha demanda (antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida), fijándose como salario diario el de 33,34 euros (hecho probado primero), que se deduce de las nóminas aportadas, sin que pueda incluir, como pretende la parte actora, conceptos no salariales como el plus de distancia(fundamento de derecho primero). La empresa, en la impugnación de la revisión del hecho primero, sostiene que se está introduciendo una nueva petición en esta fase de recurso, al cifrar el salario de 1.050,60 euros mensuales o 35,02 euros diarios.

SÉPTIMO.- Ciertamente, esa novedad se ha producido, por más que la diferencia entre uno y otro (35,02 - 34,96) alcance la irrisoria cifra de 0,06 euros, lo que debería conducir al rechazo del motivo, en atención a la doctrina jurisprudencial sobre las 'cuestiones nuevas', contenida en la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2017 [ROJ: STS 3990/2017] y 12 de diciembre de 2019 [ROJ: STS 4304/2019], entre otra muchas.

Al margen de esta novedad, no sería posible defender un salario integrado por una serie de conceptos retributivos, que responden a una estructura retributiva convencional, sin que la parte recurrente cite como infringidos cada uno de los preceptos del convenio que definen tales conceptos, para, de esta manera, poder verificar si se ha producido una infracción de tales disposiciones. No es suficiente para ello apoyarse tan solo en los recibos de salario (694 a 700), los cuales, además de recoger unas percepciones que variaban mes a mes, no incluyen el correspondiente al mes de marzo.

No obstante lo anterior, y aun cuando la recurrente tampoco combata directamente el razonamiento de la sentencia recurrida que justifica tal salario por la exclusión del plus extrasalarial, quejándose únicamente de una indefensión -que no es tal, porque siempre puede articular, como lo ha hecho, un motivo de infracción sustantiva-, sí cabe admitir que, al fijar la sentencia recurrida el salario regulador en aquellos 33,34 euros diarios, se incurrió en un error al descontar el importe del plus de distancia (que, a salvo de lo que pudiera decir la norma convencional, no citada, con esa sola denominación, expresiva de un concepto indemnizatorio). Ello es así porque al deducir del salario fijado en la demanda, aquellos 1.116,42 euros, los 52,80 del repetido plus, da como resultado 1.063,62 euros, equivalente a un salario regulador del despido de 34,96 euros, que es el que debe admitirse finalmente, con estimación parcial de este motivo de infracción.

OCTAVO.- Al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 14, 15. 18.1 y 4, y 24 de la Constitución española [en adelante, CE], en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], y con los artículos 6, 11, 12.2, 19, 22 y 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; los artículos 42.5, 48.2 y 3, y 49 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ; los artículos 4.2 c) y e), 20.1 bis, 54, 55 y 56 del ET; los artículos 6, 7 y 12 a 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos); los artículos 40 y 41 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería[en adelante, ALEH V]; y los artículos 105.2, 108 y 110 de la LRJS.

En síntesis, lo que cuestiona la parte recurrente con esa profusa cita de normas infringidas, es el seguimiento al que fue sometida por el detective contratado por la empresa con la finalidad de conocer la actividad y movilidad de la informada, pero no para que se averiguase el uso que daba a su tiempo libre, porque en esas fecha estaba aún en situación de incapacidad temporal, y no había solicitado el cambio de turno. Sostiene que, con ello, se superaba el juicio de proporcionalidad debida, persiguiéndose encontrar algo para despedirla, lo que constituía un seguimiento prohibido, contrario a la dignidad, intimidad y protección de datos, constitucionalmente garantizados, y que tratándose de una prueba ilícita, que no debió ser admitida, el despido debe ser calificado nulo. Sostiene que, si no se estimaba esa nulidad, el despido debía calificarse improcedente porque adolecía de defectos formales, por realizarse imputaciones imprecisas, porque no se probaban los hechos imputados en la carta, omitiéndose, deliberadamente en la carta, que se había contratado un detective, lo que le causaba una grave indefensión. Finaliza, justificando la indemnización solicitada en la demanda, que cifraba en 50.000,00 euros, detallando los elementos para su cuantificación.

La parte recurrida se opone, resalta que la trabajadora fue despedida por trasgresión de la buena fe contractual de forma reiterada, al solicitar cambio de turnos para recibir una asistencia médica los viernes por la tarde que nunca llegó a producirse, lo que afectó al resto de los compañeros y supuso en perjuicio económico a la empresa, además de realizar, estando de baja, comportamientos inadecuados para su recuperación. Así mismo, defiende la validez de la prueba de detectives, citando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de abril de 2018 [ROJ: STSJ M 3694/2018].

NOVENO.- El artículo 18.1 de la CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Por su parte, el ET, en el artículo 4.2 e) establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.Y en artículo 20.3, que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

En interpretación aplicativa de los preceptos correspondiente de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores[en adelante, ET 1980], la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 1989 [ROJ: STS 13116/1989], ha expresado que el derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta, efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a ésta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora, ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 4.2, e), 18 y 21.3 del ET 1980, que fue promulgada en virtud de los dispuesto en el artículo 35 de la CE. Respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, que no ha de anular como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial.

Más recientemente, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de diciembre de 2020 [ROJ: STS 4442/2020], ha reiterado que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la CE) y reconocido expresamente en el artículo 20 ET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral.

Resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, continúa afirmando la sentencia anterior, que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, y que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además , es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

DÉCIMO.- Tal como se expresa en los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, la trabajadora impugnó la prueba de informe de detective y declaración en juicio por considerar que vulneraba su derecho a la intimidad y la dignidad,prueba que fue admitida, formulándose la oportuna protesta.

Ya en la parte argumental de la resolución recurrida, la magistrada de instancia centra el debate del modo siguiente:

Sustenta la parte actora la nulidad del despido en la existencia de vulneración del art. 18 de la Constitución Española , al considerar que se ha vulnerado su derecho al honor y presunción de inocencia con el seguimiento e investigación de detective que se realiza a instancias de la empresa demandada, así como el derecho a la intimidad y dignidad.

A continuación, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba de la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, afirma:

La parte actora considera que la investigación realizada por la empresa, y por ende, el resultado de la misma plasmado en el informe de detective son nulos y vulneran los preceptos constitucionales citados.

En primer lugar, se ha de precisar que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad al no constar que la vigilancia se haya extendido a su domicilio o a un recinto privado y reservado, ni se han tomado imágenes que puedan dañar su imagen o dignidad personal.

Por otra parte, no se ha alegado ni aportado indicio alguno de que la empresa haya actuado motivada por la existencia de animadversión o motivación espúrea.

En el supuesto enjuiciado resulta que la actora pone en conocimiento de la empresa la existencia de un accidente de trabajo por encontrarse el piso mojado o resbaladizo doce días más tarde de ocurrir y tras constatar que ninguno de sus compañeros que prestaban servicios el día del accidente a superior directo tuvo conocimiento del mismo o de la existencia de elementos de riesgo permiten explicar el comportamiento de la empresa y la decisión de contratar un detective para comprobar la situación funcional de la actora.

Seguidamente, luego de dejar constancia de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ CAT 4407/2017], sobre la investigación por detectives en el ámbito laboral, razona:

En el presente supuesto, la medida adoptada por la empresa no puede calificarse como desproporcionada y carente de relación con la prestación de servicio, sino que deviene precisamente de una circunstancia que afecta a la relación laboral como es la situación de IT de la que puede verse afectada la empresa, y de un cambio de turno en la prestación de servicios, que afecta a los intereses económicos de la empresa y su relación con los demás trabaja dadores, por lo que la investigación sobre la realidad y necesidad de dichas medidas por puede tacharse de ilegítimos, pues el objeto de la misma no es conocer circunstancias de la vida privada de la trabajadora , sino la veracidad de circunstancias relativas a la misma que afectan directamente a su relación laboral.

En base a lo expuesto, la nulidad de la prueba de investigación de detective y por ende, del despido, debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- Como se ha visto al resumir la argumentación que sustenta el motivo, la parte recurrente lo que viene a sostener que existió una extralimitación en el encargo de investigación, vulneradora de sus derechos fundamentales, planteamiento que no puede ser acogido desde el momento en el que el informe se enmarca o tiene su casusa en una serie de circunstancias, así ponderadas por la magistrada de instancia, que, en una adecuada gestión empresarial, imponían a la empleadora verificar si realmente la trabadora precisaba de asistir a un osteópata.

Desde luego, no encuentra explicación, y sí justifica la investigación emprendida, la demora en la comunicación del accidente (12 días), el que no fuese presenciado por compañero alguno, las sospechas de que comentadas por otros trabajadores sobre lo innecesario del cambio de turno, como también la no menos sorprendente franja horaria señalada para las sesiones de recuperación: la tarde noche de los viernes. Concurrían, por tanto, aquella idoneidad, necesidad y proporcionalidad, jurisprudencialmente exigida para la validez de unas observaciones detectivescas dirigidas a comprobar, con tales antecedentes, si efectivamente esas sesiones recuperadoras se llevaban a cabo en los días y horas indicados por la trabajadora. Por otro lado, las comprobaciones se desarrollaron siempre en lugares públicos. Justificación de la medida que se corrobora finalmente cuando se da por probado en el hecho décimo -cuya supresión se ha denegado- que esa singular concreción diaria y horaria no era tal, conclusión probatoria a la que la magistrada de instancia llega tras el interrogatorio del mismo profesional que le trató, cuya declaración no dudó en calificarla de vaga y ambigua (fundamento de derecho tercero, párrafo tercero).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción, en cuanto a la nulidad del despido, ha de ser necesariamente rechazado.

DUODÉCIMO.- Por lo que hace a la petición subsidiaria en orden a la calificación del despido como improcedente, interesa en este momento dejar constancia de las siguientes normas:

El artículo 54.2 d) del ET, que considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Y los siguientes preceptos del ALEH V:

Artículo 36. Graduación de las faltas.

Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social.

[...]

Artículo 40. Faltas muy graves.

Serán faltas muy graves:

[...]

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

[...]

9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.

[...]

Artículo 41. Clases de sanciones.

1. La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A) y B).

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, en función de la graduación de la falta cometida, serán las siguientes:

[...]

C) Por faltas muy graves:

Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

Despido disciplinario.

DECIMOTERCERO.- La sentencia de instancia justifica la calificación final como procedente, conforme al siguiente razonamiento:

La conducta de la demandante rompe la necesaria confianza que debe presidir la relación laboral y, además obliga a la empresa a efectuar contratación para suplir su ausencia los viernes por la tarde, con el consiguiente perjuicio económico (que por otra parte no es necesario para que se rompa la confianza) y por ello la extinción de la relación laboral ha de ser calificada como procedente.

DECIMOCUARTO.- Lo primero que hay que decir es que la improcedencia que se interesa se fundamenta -nuevamente- en unas razones novedosas, pues los defectos formales del despido no han sido abordados por la sentencia de instancia, y no se cuestiona que dicha resolución haya incurrido en una incongruencia omisiva. En todo caso, la lectura de la carta (folios 16 y 20), que se da por reproducida en el hecho probado decimosegundo, despeja toda duda sobre la validez de dicha comunicación.

En segundo lugar, que los hechos imputados sí se demuestran, pues la parte recurrente no ha pedido la revisión del hecho probado octavo, en el que comunicó a la empresa la necesidad que tenía de cambiar el turno de trabajo por razón del tratamiento y su concreción horaria, y la supresión del hecho décimo se ha rechazado.

Y, en tercer lugar, la quiebra de la necesaria e indispensable confianza está fuera de toda duda, pues la trabajadora engañó a la empresa, obteniendo un cambio de turno, con incidencia organizativa y económica -aun cuando ello no sea relevante, y sí su conducta insincera-, que encaja en aquella deslealtad que tanto estatutaria como convencionalmente autorizan al despido.

Por todo ello, también ha de rechazarse la calificación de improcedente defendida en el motivo de infracción.

DECIMOQUINTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Miriam, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 8 de julio de 2020, dictada en el proceso número 1063/2019, en el único sentido de fijar el salario regulador del despido en la cantidad de treinta y cuatro euros con noventa y seis céntimos (34,96 €) diarios euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 005321; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 005321. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'