Sentencia SOCIAL Nº 207/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 863/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000863/2021

NIG: 3803844420200002360

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000207/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000276/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: JACAMAR S.A.; Abogado: NATALIA DOMINGUEZ SOSA

Recurrido: Inmaculada; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ

Recurrido: EUROFIRMS ETT S.L.U.; Abogado: GLORIA RAMOS CORTES

Recurrido: APPLE LEISURE GROUP

Recurrido: BLANTYRE CAPITAL

Recurrido: JEWELL HOLDCO S.L.U.

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos.

Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'JACAMAR, SL' contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 276/2020 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Inmaculada contra las empresas 'JACAMAR, SL', 'EUROFIRMS ETT, SLU', 'JEWUELL HOLDCO, SLU', 'APPLE LEISURE GROUP' y 'BLANTYRE CAPITAL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 9 de marzo de 2021 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA Inmaculada, ha venido prestando servicios para la empresa JACAMAR, SA, primero por cuenta de la empresa de trabajo temporal EUROFIRMS ETT, SLU, seguido de contrato temporal suscrito con la empresa usuaria, con la categoría profesional de camarera de pisos, y un salario mensual prorrateado de 1.398,00 euros (hecho que se acredita con la vida laboral y nóminas aportadas).

SEGUNDO.- Doña Inmaculada, celebra con EUROFIRMS ETT, SLU, contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, para prestar servicios en la empresa JACAMAR, SLU como camarera de pisos, con causa 'dar un apoyo externo motivado por la apertura a nuevos nichos de mercado, en virtud de lo que se ha acordado en el Contrato de Puesta a Disposición formalizado entre EUROFIRMS ETT, SLU y JACAMAR, SA, en fecha 9 de abril de 2019', pactándose una duración aproximada desde el 09/04/2019 hasta que termine la obra o servicio. Seguido de otro contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, como camarera de pisos, con igual causa que el anterior pero referido al contrato de puesta a disposición celebrado en fecha 21 de junio de 2019 entre las mismas empresas, y para prestar servicio en el mismo centro de trabajo (se acredita con los contratos de trabajo obrantes a los folios 78 a 81 de autos).

TERCERO.- EUROFIRMS ETT, SLU y JACAMAR, SA, habían celebrado contrato de puesta a disposición de la trabajadora Inmaculada a la segunda mercantil, mediante contrato de obra o servicio determinado, consistente en 'dar apoyo externo motivado por la apertura a nuevos nichos de mercado', con duración 56 días, que se extendió desde el 09/04/2019 hasta el 03/06/2019, y otro contrato de puesta a disposición de la misma trabajadora, de obra o servicio determinado con igual causa y duración de 72 días que se extendió desde el 21/06/2019 a 31/08/2019 (hecho que resulta acreditado con los documentos obrantes a los folios 178 y 179 de autos).

CUARTO.- Sin solución de continuidad, el 01/09/2019 celebra directamente con JACAMAR, SA, contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios como camarera de pisos, siendo su objeto, según la cláusula adicional primera: 'El presente contrato de trabajo, está acogido al artículo 15.1.b) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, según su redacción dada por el RDL 12/2001, y el articulo 12 y 14 del vigente convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. Dando cumplimiento a los mencionados preceptos legales, y por tanto dentro de los márgenes que permiten la formalización y justificación de este contrato temporal, la Empresa cuenta con un 65% de plantilla fija, y según previsión de ocupación, cuenta con un 60% de ocupación según los contratos celebrados con los tour operadores TUI, TEN TRAVEL, CANARIAS EUROPA, CONRTE INGLÉS, FRAM, GRUPO SERHS, HOTEL BEDS, IBEROSERVICE / NECKERMANN, JUMBO, MARTEL, MEETINGPOINT / FTI YOUTRAVE, THOMAS COOK, VIAJES DE LA LUZ, MUNDOSENIOR, NT INCOMING, POSEIDON SOLTOUR, ON THE BEACH LIMITED, LOWCOSTBEDS, VIAJES OLYMPIA, SAGA HOLIDAYS, MUNDIPLAN, MARMARA durante el periodo 09/2019 y 02/2020' (resulta del contrato de trabajo que aportan ambas partes en sus respectivos ramos de prueba).

QUINTO.- Con fecha 17/02/2020, JACAMAR, SA, comunica por escrito a la trabajadora el vencimiento del contrato con efectos del 28/02/2020 (hecho que resulta acreditado con el documento obrante al folio 119, que también aporta la empresa demandada compareciente).

SEXTO.- La demandada JACAMAR, SA, entre septiembre de 2019 a febrero de 2020, mantenía una media de ocupación de un 85,40%, según el siguiente desglose: Septiembre/2019: 82,23%, Octubre/2019: 66,69%, Noviembre/2019: 96,13%, Diciembre/2019: 85,28%, Enero/2020: 91,19%, Febrero/2020: 91,53% (se acredita con los folios 180 a 186 de autos y la declaración del testigo Don Casiano, director del establecimiento Apartamentos Agua Marina Golf, sito en Golf del Sur).

SÉPTIMO.- JACAMAR, SA, contaba en septiembre de 2019, con un total de 53 trabajadores, de los cuales fijos 38, alcanzando un promedio de plantilla fija del 76%. En el periodo de 1 de junio de 2019 a 31 de mayo de 2020, contaba con un total de 60 trabajadores, de los cuales fijos 38, con un promedio de 63,33% de plantilla fija. En el periodo de 0 de junio de 2020 a 28 de febrero de 2021, cuenta con un total de 47 trabajadores, de los cuales fijos 36, con un promedio de plantilla fija de 76,60% (resulta de los informes de la vida laboral de JACAMAR, SA, obrantes a los folios 187 a 196 de autos).

OCTAVO.- En fecha 04/09/2019, la demandante sufre accidente de trabajo, consistente en caída accidental al finalizar la jornada laboral sufriendo heridas en dedos de la mano izquierda complicada, ingresando en Hospiten Sur, iniciando proceso de IT desde la indicada fecha, que según los partes de confirmación se preveía de larga duración, partes emitidos por la Mutua de Accidente de Canarias (MAC), proceso que terminó con el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de camarera de pisos, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de reconocimiento de pensión de fecha 21/08/2020 (se acredita con los folios 134 a 137, 147 a 153 de autos).

NOVENO.- En fecha 02/12/2019, la demandante presenta ante el SEMAC papeleta de conciliación frente a JACAMAR, SA y EUROFIRMS ETT, SLU, en reclamación de reconocimiento de derecho del carácter indefinido de la relación laboral y antigüedad. Presentando demanda en la misma fecha y frente a las mismas empresas, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 dando lugar al procedimiento 1149/2019, que fue admitida a trámite el 11 de febrero de 2020, con fecha para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio para el 27/10/2020 (hecho que se acredita con los folios 124 a 132 de autos).

DÉCIMO.- JEWELL HODCO, SL (antes TRAVILLE INVEST, SL), es una sociedad propiedad de BLANTYE CAPITAL con sede en Londres, firmando la primera, un contrato a largo plazo con APPLE LEISURE GRUP/AMRESORTS, para la gestión y explicación de hoteles en canarias, realizando la administración formal el Grupo TMF. Entre los Hoteles objeto de gestión está el Alua Aguamarina Golf Resorts and Apartments (hecho que se acredita con los folios 160 a 168 de autos).

UNDÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Se tiene por cumplido el requisito de la conciliación previa administrativa (folios 9 a 13 de autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando, en parte, la demanda formulada por DOÑA Inmaculada contra las empresas JACAMAR, SA, EUROFIRMS, ETT, SLU, JEWELL HOLDCO, SLU, APPLE LEISURE GROUP y BLANTYRE CAPITAL, debo declarar y declaro nulo el despido de la trabajadora efectuado el 28/02/2020, y ante la imposibilidad de readmisión, procede declarar la extinción de la relación laboral con efectos de esta resolución, condenando solidariamente a las codemandadas JACAMAR, SA y EUROFIRMS ETT, SAU, a pagar a la actora la cantidad de 2.906,97 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral. Asimismo, debo absolver y absuelvo a las codemandadas JEWELL HOLDCO, SLU, APPLE LEISURE GROUP y BLANTYRE CAPITAL, de las pretensiones en su contra formuladas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa codemandada 'JACAMAR, SL', siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal por la actora, Dª Inmaculada, trabajadora que desde el día 9 de abril de 2019 ha venido prestando servicios como Camarera de Pisos en los Apartamentos Agua Marina Golf para la empresa 'JACAMAR, SL', en un primer momento habiendo sido puesta a disposición de ésta por la empresa de trabajo temporal 'EUROFIRMS ETT, SLU', articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de dos contratos temporales para la realización de obra o servicio determinado los días 9 de abril y 21 de junio de 2019 con la ETT codemandada, subordinados al cumplimiento del contrato de puesta a disposición previamente formalizado entre la empresa de trabajo temporal 'EUROFIRMS ETT, SLU' y la empresa 'JACAMAR, SL' y, en un segundo momento y sin solución de continuidad, contratada directamente por 'JACAMAR, SL' mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción suscrito el día 1 de septiembre de 2019, que interesaba que se declarara que el cese por fin de contrato del que fuera objeto el día 28 de febrero de 2020, era constitutivo de despido nulo, al ser el mismo una represalia tomada por la empleadora al conocer que había sido demandada por la actora en reclamación de derechos y cantidad o, subsidiariamente, improcedente por haberse celebrado su contrato de trabajo en fraude de ley y carecer el cese de causa que lo justificara.

Frente a la misma se alza la empresa codemandada 'JACAMAR, SL' mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica, que en realidad vienen a ser tres, a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra declarando que el cese de la actora es ajustado a derecho, al haber expirado el contrato suscrito entre las partes y no haberse celebrado éste en fraude de ley.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demanda, 'JACAMAR, SL', la infracción del artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 12 y 14 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el contrato temporal eventual suscrito con la actora se encuentra amparado por el artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, no ha existido fraude de ley, y como el mismo se ha extinguido por expiración de la duración convenida, el cese de la actora es completamente ajustado a derecho.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

TERCERO.- Conforme a los artículos 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores y 3 del Real Decreto 2.720/1998, el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad puede celebrarse cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Así pues, la eventualidad no se define en atención a un criterio cualitativo, la naturaleza o tipo de trabajo a realizar, ya que este puede ser el mismo que el de los trabajadores fijos de plantilla, sino a un criterio cuantitativo, el aumento temporal de trabajo por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, al que la ley fija una duración máxima por encima e la cual la eventualidad se transforma en normalidad, lo que exige ya una contratación por tiempo indefinido (López Gandía, 'Derecho del Trabajo').

Los requisitos de ésta modalidad contractual serán, por tanto:

la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender, y

el carácter transitorio o temporal de esta necesidad.

Los contratos temporales eventuales deberán formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas y en el mismo debe expresarse con claridad y precisión la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinar la duración del mismo ( artículo 3 párrafo 2º letra a. del Real Decreto 2.720/1998), no bastando una mera reproducción literal del artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 5 de mayo de 1997 y 18 de noviembre de 1998), todo ello con la finalidad de evitar situaciones de indefensión en el polo más débil de la relación laboral, el trabajador. El incumplimiento de esta obligación genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 14 de marzo y 2 de diciembre de 1997), siempre que se den las causas justificadoras de la temporalidad.

Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Adaptando la normativa estatutaria al ámbito sectorial, el artículo 14 párrafo 1º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, bajo la rúbrica 'Contratos eventuales' establece literalmente lo siguiente:

'Contratación Eventual por Circunstancias de la Producción.- Se pacta expresamente que la duración máxima de los contratos temporales para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos ( artículo 15, b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) será de doce meses dentro de un periodo de referencia de dieciséis meses. La duración máxima se puede alcanzar a través de exclusivamente una prórroga. La empresa no podrá contratar al mismo trabajador hasta que transcurra íntegramente el citado periodo de referencia. Es decir, en el plazo de tiempo transcurrido entre la finalización del contrato y el periodo máximo de 16 meses.

El periodo de referencia para la contratación eventual por circunstancias de la producción incluye la duración máxima del contrato de doce meses y el periodo de cuatro meses antes del cual el trabajador/a no puede ser contratado/a por la empresa a través de dicha modalidad contractual.

En tal sentido la duración de un contrato eventual por circunstancias de la producción deben transcurrir un mínimo de cuatro meses para volver a ser contratado/a el/la mismo/a trabajador/a en la empresa por dicha modalidad contractual cuando la duración del contrato ha sido de doce meses y en el caso de que haya sido inferior, el tiempo entre la duración del contrato y el periodo de referencia de 16 meses.

Del mismo modo, aquellos contratos eventuales que sean sometidos a más de una prórroga se entenderán hechos en fraude de ley.

Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duración máxima de tales contratos se ajusta al carácter del trabajo en el sector y en el ámbito territorial del convenio. Pactan expresamente que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que va a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración.

El incumplimiento del porcentaje de plantilla fija exigido para las empresas afectadas por el presente Convenio supone la imposibilidad legal de que las mismas hagan uso de la ampliación de los contratos eventuales por circunstancias de la producción por más de seis meses por lo que, con independencia de mantener la obligación de cumplir el porcentaje de plantilla fija pactado, los contratos ampliados al amparo del presente artículo, sin cumplir el pacto de empleo exigido deberán ser declarados en fraude de ley y, por lo tanto, de carácter indefinido.

La regulación de la contratación eventual no vulnera ni la duración legal de tales contratos ni el encadenamiento fraudulento prohibido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, siendo las escalas fijadas en el artículo 12 del presente convenio colectivo (porcentajes mínimos de plantilla fija en relación con la plantilla eventual en el sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife), que explican y justifican la eventualidad necesaria en las empresas del sector para atender las necesidades del servicios en función de las fluctuaciones de la ocupación hotelera y extrahotelera'.

De los hechos constatados como probados en la resolución recurrida se evidencia que en el contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado entre las partes no se consignan válidamente las causas de la contratación pues se menciona como tal la de 'El presente contrato de trabajo, está acogido al artículo 15.1.b) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, según su redacción dada por el RDL 12/2001, y el articulo 12 y 14 del vigente convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. Dando cumplimiento a los mencionados preceptos legales, y por tanto dentro de los márgenes que permiten la formalización y justificación de este contrato temporal, la Empresa cuenta con un 65% de plantilla fija, y según previsión de ocupación, cuenta con un 60% de ocupación según los contratos celebrados con los tour operadores TUI, TEN TRAVEL, CANARIAS EUROPA, CONRTE INGLÉS, FRAM, GRUPO SERHS, HOTEL BEDS, IBEROSERVICE / NECKERMANN, JUMBO, MARTEL, MEETINGPOINT / FTI YOUTRAVE, THOMAS COOK, VIAJES DE LA LUZ, MUNDOSENIOR, NT INCOMING, POSEIDON SOLTOUR, ON THE BEACH LIMITED, LOWCOSTBEDS, VIAJES OLYMPIA, SAGA HOLIDAYS, MUNDIPLAN, MARMARA durante el periodo 09/2019 y 02/2020', redacción que se limita a reflejar los requisitos que para la concertación de esta modalidad contractual establece el artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, pero a la que no se le puede atribuir ninguna sustantividad jurídica a la hora de identificar las causas de la temporalidad de la contratación, dado que no se especifican cuales son las circunstancias que justifican la contratación temporal de la trabajadora, su duración, comienzo, finalización, etc. Con ello se genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal.

De la misma forma en que lo entendió la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, la Sala considera que esa presunción no ha sido destruida por la empresa demandada, pues no ha acreditado la realidad y las causas de que la producción hubiera aumentado precisamente en esas fechas, haciendo necesaria la contratación de más Camareras de Pisos en los Apartamentos Agua Marina Golf donde la actora prestaba servicios. Tampoco ha quedado acreditado por la empresa recurrente que realmente dispusiera de información sobre previsiones de ocupación superiores al 60% en las fechas de vigencia del contrato de trabajo de la actora (del mes de septiembre de 2019 al de febrero de 2019).

Ello demuestra que la empleadora acudió en el caso de la actora a esta figura de contratación temporal por razones de eventualidad para cubrir necesidades de mano de obra que se derivan de su actividad ordinaria. En efecto, el puesto de Camarera de Pisos es habitual en la estructura de un complejo hotelero y no coyuntural, lo cual queda demostrado por el hecho de que la actora ya había prestado sus servicios profesionales en el mismo establecimiento sin solución de continuidad desde el mes de abril de 2019, a través de la empresa de trabajo temporal codemandada, 'EUROFIRMS ETT, SLU'. Se produce así una desnaturalización de la figura contractual prevista en el artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, contraria al principio de causalidad imperante en la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico. Acudir, como hace la empresa demandada, a modalidades de contratación temporal que perjudican la estabilidad en el empleo de los trabajadores e implican un menor contenido obligacional para el empleador, constituye un auténtico fraude de ley, pues al amparo formal de una norma en vigor, se persigue y consigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico laboral o contrario a él, lo que conforme al artículo 6 párrafo 4º del Código Civil y 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, nunca puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Por lo tanto, hemos de considerar a la actora como trabajadora fija de plantilla de la empresa demandada y, en consecuencia, indefinida desde el momento en que se inició la relación, con todos los efectos inherentes a tal calificación.

CUARTO.- En la resolución de la segunda de las cuestiones que nos ocupa, la calificación del cese por fin de contrato de la actora, hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio.

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

a) el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

b) la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, entre otras en su sentencia de 28 de noviembre de 2005:

'El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero); 54/1995, de 24 de febrero); 97/1998, de 13 de octubre); 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril); y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1 995, de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril; y 196/2000, de 24 de julio), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (,1563 ); SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990; 136/1996, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995).

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre, 166/1988, de 24 de mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (SIC 266/1993, de 20 de septiembre), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales.

Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero, cuando la conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988)'.

Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

a) una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

b) una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

c) una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).

La Sala, al igual que la Juzgadora de instancia, entiende que existen indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese de la actora. Dichos indicios están recogidos en los ordinales quinto y noveno de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y son concretamente:

que la Sra. Inmaculada venía prestando servicios como Camarera de Pisos en el establecimiento de hostelería denominado 'Apartamentos Agua Marina Golf', regentado por la empresa 'JACAMAR, SL', sin solución de continuidad desde el día 9 de abril de 2019, a través de la empresa de trabajo temporal 'EUROFIRMS ETT, SLU' mediante la suscripción de dos contratos temporales de obra o servicio determinado y directamente para la empresa explotadora desde el día 1 de septiembre de 2019, mediante la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción;

que el día 2 de diciembre de 2019 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a las empresas 'JACAMAR, SL' y 'EUROFIRMS ETT, SLU' en reclamación del carácter indefinido de su relación laboral y de reconocimiento de antigüedad;

que ese mismo día la actora interpuso demanda frente a dichas empresas en reclamación de los mismos derechos, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife y admitida a trámite el día 11 de febrero de 2019, dando lugar a los autos 1.149/2019;

que la actora es cesada por fin de contrato por la empresa 'JACAMAR, SL' el día 17 de febrero de 2020, con efectos del último día de dicho mes.

Por ello la Juzgadora desplazó la carga de la prueba hacia la empresa demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y exigió a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Inmaculada no obedecía a las causas por ella alegadas.

La Sala, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la empresa demandada no da razones suficientes que permitan descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese de la actora, pues se limita a aducir la extinción, por expiración del plazo máximo de duración, de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado sin causa que lo fundamente y en claro fraude de ley, para justificar el cese de la demandante a los pocos días de tener conocimiento de que la misma había interpuesto demanda en su contra solicitando el reconocimiento de sus derechos laborales, concretamente de su condición de personal laboral indefinido por fraude en su contratación temporal y de su antigüedad computada desde el inicio de la prestación de servicios a través de la ETT.

Por ello entendemos que ha quedado acreditado que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación de la misma dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que creía ser titular.

QUINTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con carácter subsidiario denuncia tácitamente la empresa demandada la infracción del artículo 286 párrafo 1º del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose extinguido la relación laboral de la actora el día 21 de agosto de 2020, al haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por el INSS, es a dicha fecha a la que se ha de estar para calcular la indemnización que en su caso se debería a la actora.

La cuestión a dilucidar es la de la fecha que ha de ser tenida en cuenta para, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 286 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, fijar la indemnización a que tiene derecho la actora por imposibilidad de readmisión, teniendo en cuanta que dicha imposibilidad es debida a causas ajenas al empresario.

En aplicación de los diapuesto en el artículo 56 párrafo 6º del Estatuto de los Trabajadores, el despido nulo tiene como primer efecto el imponer al empresario la condena a la readmisión inmediata del trabajador. La readmisión ha de efectuarse en las mismas condiciones que regían el contrato con anterioridad al despido. De esta forma, el acto extintivo es ineficaz, debiendo volver la relación laboral al mismo punto en que se hallaba cuando aquél tuvo lugar, con la sola excepción de que nos encontremos ante una empresa cerrada o desaparecida, en cuyo caso es imposible la readmisión y ha de procederse a la extinción del contrato en fase de ejecución.

En fase de ejecución, el artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina que, de acreditarse la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez ha de dictar auto en el que se declare la extinción de la relación laboral en la fecha de la resolución y ha de acordar se abonen al trabajador las indemnizaciones y salarios dejados de percibir conforme a lo dispuesto en el artículo 281 párrafo 2º del mismo cuerpo legal.

La cuestión que nos ocupa, fijar la indemnización a que tiene derecho la actora por imposibilidad de readmisión, teniendo en cuanta que dicha imposibilidad es debida a causas ajenas al empresario, ya ha sido abordada y resuelta para el depido declarado improcedente por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de enero de 2022, en la que se viene a sentar la doctrina de que en los casos de reconocimiento de una incapacidad permanente antes de dictarse la sentencia que declara la improcedencia del despido con opción por la readmisión, la imposibilidad de readmisión determina que la condena del empresario se limite a la indemnización, pero al ser por causa no imputable al empresario los efectos de la misma se han de circunscribir a la fecha del despido.

En dicha sentencia se viene a mantener lo siguiente:

'PRIMERO.- 1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina determinar la fecha de cálculo de la indemnización por despido en supuestos en los que, tras la decisión extintiva empresarial que se califica de improcedente, se produce una causa nueva de extinción del contrato por ministerio de la ley (declaración de incapacidad permanente, jubilación o fallecimiento del trabajador o finalización del contrato temporal) que impide la opción por la readmisión. En concreto hay que decidir si la indemnización se calcula a la fecha del despido o a la fecha de la sentencia.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, estimó en parte la demanda del actor y, tras declarar la improcedencia del despido, condenó a la empresa al pago de la correspondiente indemnización calculada a la fecha de la sentencia. La resolución aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de octubre de 2018, Rec. 3904/2018, desestimó los recursos de suplicación interpuestos, tanto por el trabajador demandante, como por la empresa demandada y, con ello, confirmó la sentencia de instancia. Por lo que se refiere e interesa al presente recurso, la sentencia recurrida desestimó la alegación formulada por la empresa que denunció la infracción del art. 56.1 ET. Sin embargo, la Sala consideró conforme a derecho que la indemnización se hubiera calculado hasta el momento de la sentencia.

Por lo que a los presentes efectos casacionales interesa, consta que el trabajador fue despedido, por causas objetivas, con efectos de 1 de agosto de 2016 y, posteriormente, tras agotar su proceso de Incapacidad Temporal le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta. El despido fue declarado improcedente.

3.- La representación legal de Diagonal Televisió, SLU ha formalizado recurso de casación para la unificación de la doctrina que contiene un único motivo, destinado a cuestionar el cálculo de la indemnización por despido, en el que denuncia infracción del artículo 56.1 ET, en relación con jurisprudencia de la Sala que cita y, también, en doctrina judicial de Tribunales Superiores de Justicia que la Sala no tendrá en cuenta al no tratarse de jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo procedente.

SEGUNDO.- 1.- Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta, como sentencia de contraste, la pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de febrero de 2005, Rec. 788/2004. Consta en la misma que la actora fue despedida por causas objetivas con fecha 31 de marzo de 2004, mientras se encontraba de baja por IT. Posteriormente por la entidad empleadora se reconoció la improcedencia del despido. Consta, también, que el contrato de interinidad que unía a las partes finalizó, con posterioridad al despido, el día 17 de junio de 2004, por incorporación de la trabajadora sustituida.

La Sala extremeña, respecto a la cuestión aquí traída en casación unificadora, calcula la indemnización desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido, ya que la indemnización ha de calcularse en función del tiempo de servicio efectivamente trabajado en la empresa, por lo que ha de quedar limitada al momento en el que la relación laboral se extingue por el despido, sin que pueda por lo tanto prolongarse más allá de la fecha de tal extinción.

2.- A juicio de la Sala, coincidente con lo informado por el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS respecto de la cuestión aquí traída para su unificación. En efecto, de la comparación entre las sentencias recurrida y referencial cabe apreciar identidad en los hechos, pretensiones y fundamentos. En ambas sentencias, se discute sobre la forma de cálculo de la indemnización en supuestos en los que tras el correspondiente despido, acontece una causa de extinción del contrato que se produce con independencia de la voluntad de ambas partes. Las sentencias declaran los respectivos despidos improcedentes y aplican la doctrina consolidada según la que, por ello, queda eliminada la opción por la readmisión y declaran extinguido el contrato con derecho a la indemnización legal. Sin embargo difieren respecto del cálculo de dicha indemnización, que la recurrida calcula hasta la fecha de la sentencia, mientras que la referencial lo hace a la fecha del despido.

La Sala no considera relevante la diferencia que supone que, en el supuesto de la sentencia recurrida, la opción de la readmisión quede sin efecto por la declaración de incapacidad permanente del trabajador; y, en la sentencia de contraste, esa misma opción quede sin efecto por el vencimiento del contrato de trabajo temporal válidamente suscrito en su momento: en ambos casos, los efectos que se derivan de las respectivas circunstancias resultan similares.

TERCERO.- 1.- De conformidad con una consolidada jurisprudencia (por todas: SSTS -pleno- de 13 de marzo de 2018, Rcud. 1543/2016 y 23 de febrero de 2016, Rcud. 2271/2014) al ser la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia del despido de un trabajador que con posterioridad, pero antes de la sentencia, es declarado en situación de incapacidad permanente total, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización ante la imposibilidad de readmitir. Lo mismo ocurre cuando la imposibilidad de readmisión viene propiciada por la válida extinción del contrato temporal producida después del despido ( SSTS de 29 de enero de 1997, Rcud. 3461/1995 y de 19 de septiembre de 2000, Rcud. 3904/1999); o por fallecimiento del trabajador ( STS de 13 de febrero de 2019, Rcud. 705/2017).

La Sala en las aludidas sentencias y en otras muchas, ha recordado que la obligación establecida en el artículo 56.1 ET para el despido declarado debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas (readmitir o indemnizar), atribuyendo en general la elección al deudor, pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor trabajador ( artículo 56.4 ET); y aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial (no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa), sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece, tal como explicitan las indicadas sentencias, destacadas peculiaridades respecto de la establecida en derecho común, entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, lo que significa que, aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la 'restitutio in integrum', sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24 de enero- se trate de una 'suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos', lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla, sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y con ello la opción por la readmisión.

2.- La doctrina expuesta y la propia dicción literal del artículo 56.1 ET llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. En efecto, tal como pusimos de relieve en nuestra STS de 10 de junio de 2009, Rcud 3098/2007, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular ( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989). Doctrina ratificada en STS de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002, que reitera la idea de que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.

3.- El supuesto que examinamos es distinto de otros que ha abordado la Sala. Así, los casos en los que la indemnización se fija por cese o cierre de la empresa con la lógica imposibilidad de readmitir. En estos casos hemos optado por la aplicación anticipada de lo previsto en el artículo 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constata la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, Rcud. 2832/2008). Y, también es distinto de los supuestos analizados en múltiples sentencias (Por todas SSTS de 20 de octubre de 2015, Rcud. 1412/2014 y de 6 de marzo de 2018, Rcud. 2967/2016; entre muchas otras), en las que la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del artículo 110.1 b) LRJS, cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia.

CUARTO.- Lo expuesto, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, comporta la estimación del recurso y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, exclusivamente, en el punto sometido a recurso; esto es, el cálculo de la indemnización por despido, para estimar el recurso de suplicación a tales efectos, ordenando la cuantificación de la indemnización calculada a la fecha del despido, manteniendo el resto de pronunciamientos'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente motivo y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso. Así las cosas, en los casos en los que la indemnización se fija por imposibilidad de readmitir, se ha de aplicar anticipadamente lo previsto en el artículo 286 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que establece expresamente que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende: - a) que Dª Inmaculada, trabajadora que prestaba servicios como Camarera de Pisos para la empresa 'JACAMAR, SL' (hecho probado primero); - b) que la misma fue cesada por finalización de su contrato eventual por circunstancias de la producción el día 28 de febrero de 2020 (hecho probado quinto); - c) que el día 16 de marzo de 2020 la actora interpone demanda en impugnación de dicho cese la cual, una vez repartida, dio lugar a los autos 276/2020 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, seguidos por despido (folios 1 a 7 de las actuaciones); - d) que el día 21 de agosto de 2020 se le reconoció a la actora una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de Camarera de Pisos, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (hecho probado octavo); - e) que el día 9 de marzo de 2021 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife declarando que el cese de la actora por fin de contrato es constitutivo de despido nulo y, ante la imposibilidad de readmisión, declara la extinción de la relación laboral con derecho de la actora a percibir la indemnización correspondiente calculada a la fecha de su dictado.

Entiende esta Sala a la vista de estos datos, que la extinción de la relación laboral de la Sra. Inmaculada y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación anticipada del artículo 286 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por constar no ser posible la readmisión, y en estos casos, al igual que en los del artículo 110 párrafo 1º letra b) del mismo cuerpo legal, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia.

Cuantas circunstancias se han expuesto conducen a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica (que en realidad son tres) y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

?

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'JACAMAR, SL' contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 276/2020, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de la condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'JACAMAR, SL', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.