Sentencia Social Nº 2070/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02070/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101608

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001583 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 58/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:Basilio

Abogado/a:CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ

Recurrido/s:FREMAP, INSS , TGSS , SISTEMAS ESPECIALES DE METALIZACION S.A.

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2070/12

En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1583/2012, formalizado por el Letrado D. CARLOS ESTEVEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Basilio , contra la sentencia número 159/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 58/2012, seguidos a instancia de Basilio frente a la Mutua FREMAP, al INSS, a la TGSS y a SISTEMAS ESPECIALES DE METALIZACION S.A., siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Basilio presentó demanda contra FREMAP, el INSS, la TGSS y SISTEMAS ESPECIALES DE METALIZACION S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159/2012, de fecha treinta de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El demandante, D. Basilio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

2º-El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por resolución de la entidad gestora de 3 de marzo de 2005. El actor prestaba servicios para SISTEMAS ESPECIALES DE METALIZACIÓN, S.L. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61.

3º-El cuadro tenido en cuenta para la declaración de incapacidad fue el siguiente:

24-05-04 CON LUMBOCIATALGIA SEC. A ESFUERZO REALIZANDOSE 26-08-04 ARTRODESIS L5-S1. INSTRUMENTADA, CON INJERTOS OSEOS CRESTA ILIACA.

4º-El demandante inició un expediente tendente a la revisión de su grado de incapacidad por agravación. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 6 de octubre de 2011, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 17 de octubre de 2011, denegó al actor el grado de incapacidad pretendido.

5º-El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 12 de noviembre de 2011, cuya resolución recayó el 20 de diciembre de 2011, desestimándola.

6º-Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación, que han fijado en 2.147,65 euros derivada de accidente de trabajo y de 1.840,84 euros derivada de enfermedad común, y en cuanto a la fecha de efectos económicos para el caso de estimación de la demanda, que señalan al 19 de octubre de 2011.

7º-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Depresión cronificada. A tratamiento con Zarelis 150 mg (1-0-0), Zarelis 225 mg (1-0-0), Tryptizol 50 mg (0-0-1), Lyrica 300 mg (1-0-1), Idalprem 5 mg (0-0-1/2). A tratamiento en Centro de Salud Mental desde septiembre de 2005, por síntomas de angustia depresivos secundarios al dolor.

- Artrodesis L5-S1 instrumentada en agosto de 2004, con injertos óseos en cresta iliaca.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Basilio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cntra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61 y contra SISTEMAS ESPECIALES DE METALIZACIÓN, S. A., declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Basilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de junio de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de equipo, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato histórico y el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 2.147,65 euros o, de forma subsidiaria, derivada de enfermedad común con arreglo a una reguladora en tal caso de 1.840,84 euros.

SEGUNDO.-Interesa el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal séptimo, alegando que el cuadro clínico residual que padece el paciente, a la luz de los informes médicos que cita, es más grave que el recogido en la instancia proponiendo, en consecuencia, la siguiente redacción alternativa:

'Presenta el actor el siguiente cuadro clínico residual: Depresión cronificada a tratamiento, a tratamiento con Zarelis 150 mg (1- 0-0); Zarelis 225 mg (1-0-0); Lyrica 300 mg (1-0-1); Idalprem 5 mg (0-0-1/2). A tratamiento en centro de Salud mental desde septiembre de 2005 por síntomas de angustia depresivos secundarios al dolor; objetivándose por el CSM clínica severa compatible con depresión mayor, al justificarse la misma por el aumento de psicofármacos sin que se haya obtenido mejoría alguna, sino potenciando su incapacidad. Artrodesis L5-S1 instrumentada en agosto de 2004, con injertos óseos en cresta iliaca, sin que haya experimentado mejoría de su dolor idiopático, continuo o casi continuo, que comienza en la región lumbar para irradiarse por cara postero externa de MIS llegando hasta la punta del dedo'

En este punto conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete ensu exposición, ofrezca por si misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Estas circunstancias no concurren en los de la litis, pues los informes sobre las que la parte se apoya o bien ya fueron tenidos en cuenta y valorados, sirviendo precisamente de base al informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, tal es el caso del informe emitido por el Servicio de Salud Mental en agosto de 2011, que insiste en el mismo diagnostico acogido en la resolución de instancia hablando de una depresión crónificada, o bien se trata de informes o dictámenes médicos completamente desactualizados, como es el caso del informe de la Unidad de Dolor de junio de 2006 (folio 152) o el dictamen del médico evaluador de agosto de 2007 (folio 150), correspondientes a un expediente de revisión anterior, al que también se hace referencia en el informe de síntesis, para dar cuenta de su resultado negativo.

En definitiva, no se aprecia insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que allí se valoran y las repercusiones especificadas en los informes públicos invocados, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Denuncia el letrado recurrente, en el segundo motivo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 3 del Código civil .

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional del actor y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello, tanto por la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial, como por la importantísima agravación de las que su día fueron objeto de consideración; así la patología osteoarticular no ha experimentado mejoría alguna a pesar de la artrodesis, de modo que actualmente se objetiva un dolor continuo o casi continuo, sin que la Unidad de Dolor lo haya podido controlar, lo que obliga al paciente a caminar encorvado; pero es que a mayor abundamiento, añade tal patología viene acompañada en la actualidad de una depresión mayor, constitutiva 'per se' de un grado de incapacidad como el reclamado en la demanda, como así lo entendió la STSJ-Asturias de 12/02/20110 en un supuesto análogo al aquí debatido, y concluye señalando quie no es pensable que un pensionmista en tales condiciones pueda acceder a un mercado de trabajo con el nivel de paro registrado actualmente en España.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: depresión cronificada, a tratamiento en centro de Salud mental desde septiembre de 2005. Artrodesis L5-S1 instrumentada en agosto de 2004.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el año 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Lumbociatalgia secundaria a esfuerzo.

- Artrodesis L5-S1 instrumentada, con injertos óseos en cresta iliaca

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de tal situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y se encuentra en un grado muy avanzado ( STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ).

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; en el presente caso la ponderación jurídica de los datos fácticos descritos ha conducido al Magistrado de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que el estado basal del actor bien que se ha modificado respecto del cuadro clínico que presentaba en el año 2005, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, apreciándose una nueva patología, como es la patología psíquica, pero el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral y, por lo mismo, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque el estado patológico que presenta la demandante no le impide el desarrollo de cualquier actividad pues la limitación física que se describe no posee un carácter generalizado. En efecto conforme indica el médico evaluador, el actor solicito la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido en el año 2007, presentando a la sazón el diagnostico de lumbociatalgia con artrodesis L5-S1 por espondilolistesis grado I (agosto 04) a tratamiento con neuroestimulador, sin que se aporte nueva documentación sobre la evolución de la patología lumbar a partir de aquella fecha. En la exploración refiere dolor a la palpación en espinosas lumbares, sin contracturas, lo que se compadece con un dinámica lumbar limitada en los últimos grados de la flexión y de la extensión y un signo de lassegue izquierdo positivo a los 60º. Por lo demás, no se aprecian limitaciones osteoarticulares ni neurológicas en las extremidades superiores; en tanto que la fuerza y el tono muscular de las extremidades inferiores son normales, realizando marcha autónoma.

El cuadro secuelar descrito, aunque sin duda es relevante y trascendente para aquellas profesiones que, como indica el juzgador a quo, resultan exigentes de buena aptitud en columna y, en general, para todas aquellas tareas de esfuerzo, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier profesión y oficio, al conservar la movilidad completa de manos, hombros y codos, realizando asimismo flexión normal de caderas y rodillas, y en tales condiciones no cabe sino concluir que la demandante no está impedido para acudir a un centro de trabajo, ajustándose a un horario, y ejecutar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados.

Este juicio no se ve alterado por el hecho de que el demandante padezca un clínica ansioso-depresiva moderada - de depresión crónificada se habla en el dictamen del EVI siguiendo el parecer del psiquiatra que le atiende - con semiología de angustia y depresiva (apatía, duerme mal, apetito irregular...) reactiva a la patología física, pues la distimia resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones laborales que exijan gran concentración y disponibilidad física, pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no en otras, cuyas tareas de tipo liviano y sencillo se acomodan al tipo de requerimientos de este tipo de enfermos, de tal manera que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que ordinario les corresponde, salvo que aquellos padecimientos vengan acompañados y presenten brotes sicóticos o ideación autolítica permanente, o, se hallen asociados otros trastornos graves de personalidad, lo que no es el caso, ya que el trastorno afectivo, con componentes de sensación de cansancio, apatía y bajo estado de ánimo, que le fue diagnosticado al actor en el año 2005 y del que viene siendo tratado por Salud Mental, pese a las altas dosis de psicofármacos, no le incapacita para cualquier tipo de actividad laboral, y así lo evidencia el informe médico de síntesis cuando indica que su problema psiquiátrico impresiona de moderado y permanece estable, sin que se objetiven otros trastornos graves de personalidad, tampoco se traduce en alteraciones sobre la percepción de la realidad, ni compromete las funciones intelectuales superiores y, en fin, no se aprecian fallos de memoria. En definitiva, dicho cuadro no se califica como depresión mayor y, por tanto, tampoco cabe atribuirle el deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias físicas que en su día determinaron la calificación como invalido permanente total para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, siquiera lo sea en consideración conjunta con la patología depresiva que aparece y evoluciona de forma solapada con aquella, al no presentar brotes psicóticos o ideación autolítica permanente, o, venir asociada a otros trastornos graves de personalidad, de suerte que su repercusión en la capacidad laboral del trabajador no determina una anulación completa de la misma - se pueden realizar labores o tareas compatibles con la distimia (exaltación morbosa del estado afectivo) o con la labilidad (facilidad en el cambio afectivo) STSJ País Vasco de 10-7-2001 - o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Basilio contra la sentencia de 30 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 58/2012, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Sistemas Especiales de Metalización, S.A., en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.