Sentencia Social Nº 2070/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6215/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8013621

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 18 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2070/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Claudia frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 273/2012 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-3-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Claudia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a hacerle pago de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades, sobre una base reguladora de 924,59 euros.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª. Claudia , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1950, con profesión de Comercio menor de Mercería, Afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (f. 28).

SEGUNDO.- 1.- Que se dictó Resolución de 01.12.2011 del INSS denegando incapacidad permanente (f. 21 reverso y 22).

2.- La parte actora instó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 09.02.2012 del INSS (f. 30 reverso y 31).

CUARTO.- 1.- El informe médico de valoración del ICAM de 15.11.2011 determina en 'Exploració y proves complemententàries': 'RX: SIGNOS DEGENERATIVOS S. GONARTROSIS. DIFICULTAD PARA LA DEAMBULACIÓN POR OBESIDAD. EXPLORACIÓN ICAM (15-11-2011): OBESIDAD IMPORTANTE, DIFICULTAD A LA DEAMBULACIÓN POR DOLOR EN RODILLA IZQUIERDA', y en DIAGNÒSTIC I LIMITACIONS FUNCIONALS 'OBESIDAD IMPORTANTE. GONARTROSIS MODERADA DE PREDOMINIO IZQUIERDO GONALGIA'.

2.- El dictamen médico del ICAM de 06.02.2012, recoge como diagnostico 'Obesitat morbida. Gonartrosis esquerra moderada', y un peso de la actora de 115 kg., con una estatura de 1,67 mts. (f. 29 reverso).

QUINTO.- El informe médico forense de 05.10.2012 (f. 39), concluye:

'1.-Avaluades les patologies anteriorment esmentades considero que en el moment actual la pacient està parcialment limitada per la bipedestació perllongada, per la deambulació perllongada i per pujar i baixar escales de forma continuada.

2.- El quadre clínic que presenta la pacient i en concret el dolor als dos genolls, milloraria de forma considerable si la pacient perdés pes fins a obtenir el que li correspon per estatura, edat i sexe'

SEXTO.- El informe del Servicio de Traumatología del Hospital de la Vall d'Hebron de 23.04.2012, concluye: 'RX Gonartrosis avanzada, con geno valgo importante. Aconsejo evitar esfuerzos que pueden repercutir sobre sus articulaciones afectadas' (f. 46).

SÉPTIMO.- La demandante está afecta de las siguientes patologías: 'Obesidad mórbida. Gonartrosis avanzada, con geno valgo importante'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.3 de la LGSS y el art. 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre .

La recurrente considera que no cabe la incapacidad permanente parcial por enfermedad común en el RETA y las lesiones que padece la actora no son incapacitantes ni generan limitación funcional de ningún tipo.

También interpone recurso de suplicación el letrado de Claudia invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción por no aplicación de los art. 136 , 137.1 letras b ) y c ), 138 y 139 de la LGSS en relación con la jurisprudencia que cita, alegando que debe declararse afecta de una incapacidad permanente absoluta o por lo menos total para su profesión habitual de comercio minorista de mercería dado que tiene limitada la bipedestación y deambulación prolongadas y subir y bajar escaleras de forma continuada.

Pues bien, ambos recursos se van a resolver conjuntamente al estar íntimamente relacionados. La incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido las recurrentes revisión fáctica alguna), la actora padece obesidad mórbida, gonartrosis avanzada, con geno valgo importante'. Del informe médico-forense, que el juzgador ha valorado como preferente a tenor del principio de libre valoración de la prueba, se desprende que por tales dolencias está parcialmente limitada para la bipedestación y deambulación prolongada, y para subir y bajar escaleras de forma continuada ( también indica que el cuadro clínico que presenta la paciente y en concreto el dolor en las dos rodillas mejoraría de forma considerable si la paciente perdiera peso hasta obtener lo que le correspondiera por estatura, edad y sexo), así como el informe del Servicio de Traumatología del Hospital de la Vall d'Hebrón de 23-4-2012 - también valorado por aquél- en relación a la gonartrosis aconseja a la actora evitar esfuerzos que puedan repercutir sobre las articulaciones afectadas. Con tales dolencias y limitaciones, no podemos estimar las pretensiones de la recurrente en cuanto a que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta (pues puede realizar tareas livianas y sedentarias ) ni total para su profesión habitual de comercio menor de mercería RETA ( pues no consta que esté limitada para la bipedestación y deambulación prolongada o para subir y bajar escaleras, sino que la limitación es parcial, pudiendo mejorar de forma considerable el dolor en las dos rodillas por el cuadro que presenta si perdiera peso hasta el que le correspondiera por estatura, edad y sexo, teniendo en cuenta además la capacidad autoorganizativa que tiene en su condición de autónoma, pues puede auxiliarse de otras personas que le auxilien en el ejercicio de su profesión ).El magistrado de instancia había declarado a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial por enfermedad común debido a esa limitación parcial que tiene para la bipedestación y deambulación prolongadas y subir y bajar escaleras, lo que requiere su profesión habitual, lo que no es posible cuando se trata de contingencias comunes pues no procede declaración de incapacidad permanente alguna si las secuelas sólo producen una incapacidad permanente parcial, ya que este grado no está incluido en la acción protectora del régimen especial de autónomos (TS unif doctrina 19-9-07, EDJ 184463; 15-9-09, EDJ 234818), salvo que tenga cubiertas las contingencias profesionales y las lesiones se deban a ellas, habiendo declarado el Alto Tribunal en esta última sentencia que 'La doctrina ajustada a Derecho se halla en la sentencia de contraste QSJ 2007/184463, que citando sentencias anteriores de esta Sala, razonó que' el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto QSL 1970/1700, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: 1 La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez (...). Por su parte el art. 36.1 dispone que estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez. Y advierte que los textos transcritos de los precitados artículos 27.1 a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 QSL 1970/1700 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los art. 56.1 a) y 74.1 de la O.M. de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Así pues conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial'. De donde es claro deducir que no puede concederse una prestación legalmente inexistente. ' A las mismas consideraciones llegamos aplicando hoy la normativa vigente.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso del INSS en el sentido de que no procede declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente y la desestimación del recurso de la parte actora, conllevando la revocación de la sentencia de instancia, para con desestimación de la demanda, declarar la absolución del INSS de los pedimentos formulados en su contra.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el del letrado de Claudia contra la sentencia del juzgado social 32 de BARCELONA, autos 273/2012, de fecha 9 de mayo de 2013, en materia de invalidez permanente, debemos revocar la citada resolución con desestimación de la demanda y absolución del INSS de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.