Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02070/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33004 44 4 2020 0000789
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001945 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000392 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ñaC.M. MONTRASA S.A.
ABOGADO/A:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO
RECURRIDO/S D/ña: Ovidio, MONTRASA MAESSA ASTURIAS S.L. , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, JOANA GÓMEZ PINTO , DAVID LOPEZ ESTEBARANZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, , ,
SENTENCIA Nº 2070/21
En OVIEDO, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001945/2021, formalizado por el Letrado D IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, en nombre y representación de la empresa C.M. MONTRASA SA, contra la sentencia número 172/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000392/2020, seguidos a instancia de Ovidio frente a las empresas MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL, C.M. MONTRASA SA, el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Ovidio presentó demanda contra las empresas MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL, C.M. MONTRASA SA, el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 172/2021, de fecha treinta de abril de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) El demandante Ovidio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas codemandadas, en los siguientes periodos:
- Desde el 12 hasta el 25 de noviembre de 2015, para la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., mediante contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, siendo su objeto «parada general programada noviembre 2015 en factoría de Fertiberia en Avilés».
- Desde el 28-12-2015 hasta el 10-1-2016, mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, suscrito con la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., siendo su objeto «refuerzo mantenimiento mecánico en factoría de Fertiberia en Avilés».
- Desde el 18-1-2016 hasta el 30-3-2017, mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, suscrito con la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., siendo su objeto «refuerzo mantenimiento mecánico en factoría de Fertiberia en Avilés».
- Del 2-4-2017 al 26-5-2017, tuvo contrato temporal, por obra o servicio determinado, con la codemandada MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., siendo su objeto «trabajos en carriles de rodadura en puentes grúa en la factoría de Atlantic Cooper».
- Desde el 7-6-2017, en que suscribió contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, con CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., cuyo objeto es «refuerzo mantenimiento mecánico en factoría de Fertiberia en Avilés».
La categoría del demandante es la de oficial de primera tubero, y su salario, de 87,07 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias.
2º) El trabajador, según certificación que obra en autos como documento nº 6 del ramo de prueba del demandante, forma parte del equipo de retenes de mantenimiento de la empresa, por lo que, además de su jornada a turnos, cubre un servicio de urgencias ante posibles averías, por lo que puede requerirse su presencia en la fábrica o en las instalaciones del PEPA o Puerto de Avilés en cualquier horario.
3º) El pasado día 17-4-2020 le fue entregada carta de despido disciplinario, que se da íntegramente por reproducida, teniendo el despido fecha de efectos el día 19-4- 2020.
4º) El 31-3-2020, Fertiberia había comunicado a CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., su preocupación por el incidente a que se refiere la carta de despido, así como la retirada de la acreditación de acceso a las instalaciones de Fertiberia de los trabajadores implicados, Ovidio, entre el 2 de abril y el 31 de mayo, y a Jesús Ángel entre el 2 de abril y el 11 de mayo.
5º) Con anterioridad a la sanción, fue tramitado expediente contradictorio, que se da íntegramente por reproducido.
6º) El día 23-3-2020, el demandante formaba parte del equipo que acudió a la empresa Fertiberia, perteneciente a la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., con el fin de reparar el suelo bajo los ciclones del refrigerador de NAC C,14,5, en la planta de nitrato, lo que fue autorizado por Fertiberia, en permiso nº NUM000, siendo el jefe de trabajo de la empresa ejecutante Ángel Jesús, que, tal y como se desprende del permiso de trabajo obrante al folio 9 de la demandada, se encontraba encargado de cumplir las condiciones, paralizar el trabajo y que los trabajadores tuvieran formación y vigilancia de la salud. Por su parte, el demandante, había sido designado como recurso preventivo, encargado, junto a las anteriores, según se afirma en el documento de trabajo, de formar a los trabajadores en materia preventiva, referente al trabajo en concreto a realizar. Sin embargo, el demandante no se encontraba en el listado de personal de CM Montrasa, S.A., habilitado para actuar como recurso preventivo, según el documento nº 8 del ramo de prueba de la propia demandada, y sí lo estaban Ángel Jesús, Jesús Ángel y Belarmino. El técnico de prevención era Benito, y el encargado de obra, Belarmino.
La empresa propietaria de las instalaciones, Fertiberia, señaló como medidas de protección, al igual que la empresa ejecutora, las previstas en los apartados 3, 11, 12, 17 y 21, del Plan de Seguridad, siendo que la caída de personas a distinto nivel se encuentra regulada en el número 2º, en que se recoge la obligación de cerrar los huecos, balizarlos y mantener iluminada la zona de trabajo. En el permiso de trabajo no se indicó la presencia de excavaciones o zanjas. La empresa autorizante, Fertiberia, sí había señalado como condición necesaria el acotamiento del área, que también está prevista en el punto 3 del Plan de Seguridad en relación a la caída de objetos, y no consta que se realizara con carácter previo.
El día 23-3-2020, los trabajos de reparación se iniciaron alrededor de las 8,30 horas, y las 10 horas, personal de Fertiberia, observó la presencia de un hueco, sin protección ni vigilancia, y sin balizar. No consta dónde se encontraban en aquel momento el encargado de obra o el jefe de equipo. Por su parte, el demandante y Jesús Ángel, que fue quienes retiraron la chapa que cubría el hueco, para su reparación, habían ido a buscar material para proteger el hueco y balizar.
7º) El citado Jesús Ángel, trabajador que acompañaba ese día 23-3-2020 al demandante, fue sancionado exclusivamente con suspensión de empleo y sueldo durante dos meses.
8º) La codemandada MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L. ha sido declarada en concurso por auto de fecha 16-10-2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, habiéndose nombrado como administrador concursal a Domingo.
9º) El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
10º) Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 25-6-2020 con el resultado de sin avenencia respecto a CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., e intentado sin efecto respecto a MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda por despido formulada por Ovidio, frente a la codemandada CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE, y condeno a CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., a que a su elección opte, en el plazo de cinco días, por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 12.929,89 euros.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (19-4-2020), a razón de 87,07 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
ESTIMO parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, frente a CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., a la que se condena a abonar al actor la cantidad total de 2.409,49 euros, en concepto de vacaciones y de retén o disponibilidad horaria.
DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta frente a MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., en concurso, y el administrador concursal Domingo, a los que se absuelve de las peticiones formuladas en su contra, con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por dicha empresa codemandada.
Asimismo, se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa C.M. MONTRASA SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de octubre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimando la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales y estimando la pretensión subsidiaria del trabajador demandante, declaró la improcedencia del despido disciplinario del que había sido objeto, condenando a la empresa codemandada CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA SA a la consiguiente readmisión en el mismo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 87,07 euros diarios o, alternativamente y a su elección en el plazo de cinco días, a la indemnización que fija en 12.929,89 euros. Asimismo, estimó parcialmente la reclamación de cantidad acumulada frente a la referida, condenando a abonar al actor la cantidad de 2.409,49 euros en concepto de vacaciones y de retén o disponibilidad horaria. Todo lo anterior, con absolución de los restantes codemandados y del Fondo de Garantía Salarial, en este último caso sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle.
La representación letrada de la empresa demandada recurre en suplicación para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la desestimación de la demanda en la pretensión de despido, cuya procedencia solicita sea declarada o, subsidiariamente, minorando el importe de la indemnización fijada como consecuencia de la declaración de improcedencia.
El recurso fue objeto de impugnación de contrario por la representación letrada del trabajador demandante, quien interesa su desestimación al tiempo que deduce solicitud de rectificación del relato de hechos. A dicha pretensión evacuó la parte recurrente escrito de alegaciones para solicitar su desestimación.
SEGUNDO.-El recurso parte en primer lugar de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando su modificación a medio de dos motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la LJS que son impugnados de contrario, solicitando a su vez también el trabajador impugnante la revisión de hechos en su escrito.
Razones de lógica expositiva aconsejan por ello comenzar recordando para su análisis en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-). A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2011, rco. 75/2010):
a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Finalmente y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2013 (rcud. 1.899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), no está de más tampoco recordar que, para que el motivo de revisión fáctica prospere, se exige que, además de que la modificación resulte relevante para el fallo, ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones, la revisión fáctica solicitada en su recurso por la demandada propone, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal undécimo y de siguiente tenor:
'UNDECIMO. - En el ámbito del procedimiento sobre Despido Colectivo nº 28/2017 tramitado ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 , siendo el contenido de su Hecho Probado Séptimo, el siguiente: SÉPTIMO. - MONTRASA MAESSA ASTURIAS S.A., - MMA-, tiene por matriz a la mercantil MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS S.A.U., - MAESSA-. Sus socios son MAESSA con el 51% del capital social, y MONTAJES METALICOS Y TRABAJOS S.A., - MONTRASA-, con el 49% del mismo. MONTRASA es una 'sociedad patrimonial'. Su accionista mayoritario es don Fructuoso, con un 95% de participación. Su activo está compuesto por activos inmobiliarios y mobiliarios; y tiene su domicilio en la CALLE000 NUM001 de Avilés, al igual que CONSTRUCCIONES METALICAS MONTRASA, - CM- y MMA. MONTRASA es propietaria de la nave en la que MMA y CM desarrollan su actividad. El uso de dicha nave es objeto de un contrato de arrendamiento en el que figura como parte arrendataria MMA, - documento nº 4 del ramo de prueba de MONTRASA-. MONTRASA emite facturas contra MMA para el cobro de la renta de la nave, - documento nº 10 del ramo de prueba de MONTRASA-. CONSTRUCCIONES METALICAS MONTRASA, - CM-, está participada en un 90% por don Fructuoso, que es consejero de MMA. MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS S.A., - MAESSA- está integrada en el grupo ACS. El administrador único de MAESSA es don Octavio, que también es consejero de MMA. MMA, CM y MAESSA tienen como actividad común el mantenimiento industrial, aunque MAESSA tiene una gama de servicios más amplia, - folio 11 del informe pericial de don Rodolfo, documento nº 54 del ramo de prueba del Comité de empresa-.'
Se apoya en el documento que identifica como número 93 del expediente digital y correspondiente a la Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Asturias de 14 de diciembre de 2017, aportada por MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL en su ramo de prueba documental. Sostiene su relevancia en que incurre a su juicio el Juzgador a quoen confusión al considerar que ambas conforman grupo de empresas para concluir en la errónea apreciación de que la contratación del trabajador efectuada en fecha 2 de abril de 2017 por la otra codemandada no rompe la unidad esencial del vínculo a efectos de la antigüedad fijada en la sentencia.
El demandante impugna la revisión alegando que ni la sentencia incurre en error, ni la adición resulta relevante en cuanto alude precisamente el Juzgador a quoa la misma en el fundamento de derecho primero.
La pretensión no puede merecer favorable acogida. La adición se funda en la misma resolución a cuyo contenido remite con indudable valor fáctico la sentencia recurrida en sede de fundamentación jurídica. De este modo y con independencia de la valoración de su contenido a efectos de enjuiciar el error que se dice padecido en la conclusión jurídica acerca de la antigüedad, resulta superflua, pues para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, rco. 77/2006).
CUARTO.-En un segundo motivo de revisión fáctica el recurso propone la modificación del primer párrafo del hecho probado sexto a medio de adiciones y supresiones al mismo para ofrecer la siguiente redacción alternativa:
'SEXTO.- El día 23-3-2020, el demandante formaba parte del equipo que acudió a la empresa Fertiberia, perteneciente a la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., con el fin de reparar el suelo bajo los ciclones del refrigerador de NAC C,14,5, en la planta de nitrato, lo que fue autorizado por Fertiberia, en permiso nº NUM000, siendo el jefe de trabajo de la empresa ejecutante J[...] J[...] C[...], tal y como se desprende del permiso de trabajo obrante al documento 9 de la demandada, se encontraba encargado de cumplir las condiciones, paralizar el trabajo y que los trabajadores tuvieran formación y vigilancia de la salud, y siendo por otra parte el Jefe de Trabajo en Coordinación con el Autorizante (la entidad FERTIBERIA) el actor D. Ovidio tal y como se desprende del permiso de trabajo en el que consta la firma del demandante al lado de la del Sr. C[...] (Jefe de Trabajo en Coordinación con el Solicitante). Por su parte, el demandante, había sido designado como recurso preventivo, encargado, junto a las anteriores, según se afirma en el documento de trabajo, de realizar una comprobación de los riesgos previa ejecución de los trabajos, no permitir el inicio del trabajo y consultar con Solicitante y/o Autorizante cuando observe algún riesgo no contemplado en el presente Permiso, así como de supervisar los trabajos durante la ejecución de los mismos con el fin de vigila el cumplimiento de las actividades preventivas, y de formar a los trabajadores en materia preventiva, referente al trabajo en concreto a realizar. El técnico de prevención era A[...] B[...] B[...], y el encargado de obra, M[...] A[...] M[...] G [...].'
La adición invoca los siguientes documentos: permiso de trabajo a que alude el texto propuesto -documento nueve de los aportados por la demandada (104 del expediente digital)- y en el que funda tanto las adiciones introducidas al texto condición y obligaciones del actor-, como la supresión del párrafo concerniente a que el demandante no se encontraba en el listado de personal de la empresa recurrente habilitado para actuar como recurso preventivo; escrito de demanda que obra como documento uno del expediente digital en cuanto en la misma el actor reprochaba a la empresa la disparidad de sanciones si ambos compañeros eran recursos preventivos; carta de despido que obra como documento tres (109 del expediente digital) en la que tal condición así se afirma; y certificados que obran como documento cinco de la recurrente (100 del expediente digital) y consisten en los expedidos en materia preventiva por la empresa recurrente a la empresa contratista Fertiberia certificando que los trabajadores que menciona y entre los que se encuentra el demandante poseen la formación específica, teórica y/o práctica requerida en materia de prevención para poder desarrollar sus trabajos.
La representación letrada de la demandante impugna la adición negando la realidad de las afirmaciones del recurrente y oponiéndose a la valoración subjetiva de la prueba que plantea en detrimento la valoración judicial que considera no desmerecen las alegaciones del recurso.
Así planteado, desde la estricta perspectiva del motivo de revisión fáctica no solo se exige que los documentos invocados tengan «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable»(entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2011, rco. 75/2010), sino sobre todo lo que el motivo ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).
Debemos recordar que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y para su examen dispone no solo de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, sino que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla habrá de prevalecer. El Tribunal ad quemno puede postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la prueba documental que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013-), lo que aquí no sucede ni puede ser acogido atendiendo varias razones.
De una parte, las modificaciones propuestas se fundan en la conjunta valoración de parte de los documentos propuestos olvidando que en el proceso laboral el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. La demanda, la carta de despido o los certificados emitidos por la empresa recurrente carecen de radical virtualidad eficacia probatoria que les confiere a estos efectos, pues los tres contienen manifestaciones de parte y ni siquiera en la literalidad del primero -la demanda- se advierte el reconocimiento en el sentido que pretende el recurso.
De otra parte, el permiso de trabajo a que se refiere la parte -principalmente para afirmar que, además del jefe de trabajo de la empresa ejecutante, contaba también con el actor como 'jefe de trabajo en coordinación con el autorizante' y como recurso preventivo designado para ella- es el mismo documento a que alude el hecho probado y del que no puede pretender ' una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, rco. 188/2015). Lo que la adición más bien pretende es tomar distintos aspectos de dicho documento como acicate para una interpretación de los hechos que considera más favorable a su tesis pero, en realidad y estrictamente considerada su literalidad, no evidencia error en el hecho probado cuando lo que se exige es, precisamente, que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).
Por último, no es admisible postergar la prueba que fue conocida y valorada por el Juzgador a quotomando en particular el documento del que trae causa la redacción del último inciso del párrafo primero que el recurso pretende suprimir y que da cuenta de que, si bien el actor había sido designado como recurso preventivo, subraya que no consta que figurase entre los designados en el listado de personal de Construcciones Metálicas Montrasa SA habilitado para actuar como tal y sí los otros trabajadores que enumera. La revisión fáctica propuesta en el recurso se desestima por todo ello en su integridad.
QUINTO.-Antes de abordar el examen de los reproches de censura jurídica que el recurso interpuesto plantean, es preciso analizar la solicitud por parte del trabajador recurrido en vía de impugnación de una petición de revisión que afecta al relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Se trata de una solicitud deducida formalmente en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS cuando prevé que ' En los escritos de impugnación [...] podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.
Consiste en modificar el hecho probado primero solo en lo que concierne al siguiente párrafo: ' La categoría del demandante es la de oficial de primera tubero, y su salario, de 97,07 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias'. Únicamente relativa al importe del salario bruto diario que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios y que propone así incrementar, se señalan en apoyo de la misma los siguientes documentos: el documento número dos de la prueba de la demandada Construcciones Metálicas MONTRASA SA que se identifica como obrante al número 113 del expediente digital y consiste en hoja de cálculo del salario diario que, en relación con los recibos de salarios - documentos siete a veintiuno aportados por el demandante e identificados al número 123 del expediente digital-, la parte tilda de errónea, insertando en el escrito de impugnación sus propios cálculos al respecto; y el documento número seis del ramo de prueba aportado por el demandante y que consta al número 122 del expediente digital, consistente en certificado de Fertiberia de fecha 17 de marzo de 2.020 en cuanto a que el actor forma parte del equipo de retenes de mantenimiento de la empresa Construcciones Metálicas Montrasa SA para el servicio de urgencias de averías, argumentando que acreditada cuantía por tal concepto, no lo ha sido en cambio a efectos del salario que ha de ser tenido en cuenta.
En su argumentación en pro de la modificación postulada alega el impugnante que ' La modificación postulada es de indudable trascendencia, toda vez que el juzgador de instancia, estimando que el salario a efectos indemnizatorios no debía ser el propuesto por la parte demandante y que correspondía al salario del mes inmediatamente anterior al despido, puesto que el salario del demandante era variable en su cuantía mensual, ha dado por bueno el cálculo realizado por la demandada del salario día, tomando en consideración los importes que ésta señalaba en la hoja de cálculo, pero sin comprobar que los mismos se correspondían con las nóminas abonadas y con todos los importes que deben de tenerse en cuenta para calcular el salario a efectos de indemnización' por lo que concluye que no solo es claro que ha habido un error por parte del juzgador de instancia comprobable a tenor de la documental invocada y de los cálculos que ofrece en su escrito, sino sobre todo que el mismo es trascendente porque 'toda vez que en el fallo de la sentencia se recoge la indemnización a que da lugar la improcedencia, cuantificándola en 12.929,89 euros, cálculo que habrá de modificarse de acuerdo con el salario día que se postula en la presente modificación'.
A la pretensión del recurrido se opone la empresa recurrente, alegando en el trámite al efecto conferido que excede de lo admisible en su posición procesal de recurrido, destacando que no solo pretende la modificación del fallo en favor de sus intereses, sino también que desistió del recurso de suplicación anunciado.
La pretensión no puede ser acogida por varias razones. En primer lugar y desde la estricta perspectiva de las reglas de revisión fáctica a que la rectificación de hecho ha de atenerse, hemos de advertir que lo que formalmente solicita como modificación de un hecho probado es la sustitución de una cantidad -la calculada por el Juez a quo- por otra -la suya-, con lo que parte de la premisa equivocada de que el hecho probado ha de ser directamente el salario bruto diario y no la base para su cálculo -bases y cálculo que las partes pueden discutir a través del respectivo cauce-, tratando de introducir no un hecho en sí, sino directamente la conclusión que funda en el examen de los documentos invocados a la luz de sus propios cálculos aritméticos. Por ello, es un dato que no se desprende de manera directa de las nóminas ni del certificado aludidos -como evidencia el propio razonamiento del recurso-, lo cual conduciría de plano ya a su desestimación conforme a las reglas de la revisión fáctica antedichas, pues dicha revisión está sujeta a que los documentos invocados reflejen o den cuenta de hechos o datos distintos a los consignados en la resolución judicial sin tener que acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, ni mucho menos jurídicas, para las que ya existe un motivo exclusivamente habilitado cual es el de censura jurídica ex artículo 193 c) de la LJS.
En segundo lugar, la finalidad de la revisión propuesta excede de lo admisible en su posición como impugnante del recurso interpuesto por la otra parte. Conforme reiteradamente se tiene dicho en la jurisprudencia y recuerda tras recapitular acerca de la evolución sufrida por la misma, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021 (rco. 2/2020), «A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197LRJSforzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias. En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos: 1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada. 2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJSque, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo. 3º.- El contenido del artículo 202.3LRJSque dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo. 4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte. 5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS, que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial. 6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS, con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura. 7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada [...]».
En este sentido, se dice también en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021 (rco. 187/2019) que «La Sala ha estudiado con detenimiento la finalidad y límites de los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, que pueden ser alegados por quien impugne el recurso de casación, por todas STS 24 de junio de 2019, rec. 10/2028 , donde se subrayó que '... es doctrina de esta Sala de casación, -- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 09-02-2016 (rco 83/2016 ), 14-09- 2016 (rco 247/2015 ) y en las en ellasse citan --, en interpretación del precepto procesal citado, que la finalidad de la previsión contenida en el art. 211LRJSno es la que la parte que no ha recurrido en forma una sentencia pretenda que ésta sea revocada en base en nuevos hechos y argumentaciones que la parte pudiera aportar por dicha vía, sino, al contrario, tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada'. De este modo, el legislador ha marcado la frontera entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, puede hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. - Para el primero, se trata de pronunciamientos favorables 'aparentemente' para la parte pero que, realmente, le perjudica. - El segundo, calificado como 'trámite de impugnación eventual de la sentencia', que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida. Esta previsión legal surge a raíz de la doctrina constitucional anterior a 2012, como recuerda la propia Ley. - Así, y ante la falta de previsión legal específica sobre la legitimación para recurrir, es cierto que dicho Tribunal vino relativizando su exigencia en suplicación, como reconoce la STC 60/1992 , admitiendo la misma cuando se constata un interés para recurrir, lo que se entendía que se presentaba cuando quien, aun resultando ser parte beneficiada por el fallo de instancia, no obstante sufre un perjuicio o gravamen efectivo y, también, cuando le era inadmitida una excepción procesal que le interesaba sostener en fase de recurso. - Junto a ello, dicho Tribunal también señaló que 'el contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación queda limitado a combatir el escrito de interposición del recurrente, pero no permite introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación, toda vez que, como resulta del art. 195LPL, lo que se impugna es el recurso de suplicación interpuesto de contrario, no la Sentencia' [ SSTC 227/2002 , 196/2003 ]. Estos eran los términos en los que la doctrina constitucional, desde el respeto al derecho de tutela judicial efectiva, vino a cubrir la laguna procesal entonces existente siendo, posteriormente, el legislador el que fijo el marco de legitimación para recurrir, dando al escrito de impugnación del recurso un contenido específico, en el que poder plantear otras cuestiones que la parte recurrida no podía suscitar vía de interposición del recurso al no tener ya la legitimación para ello. Y estos términos fueron lo que esta Sala ha venido interpretando en diferentes resoluciones [STS 15/10/2013, R. 1195/2013 , 22/07/2015, R. 130/2014 ]. Por otro lado, esta Sala ha reconocido que 'La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico', de manera que la '...impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho' ( STS 20/07/2017, rcud 2832/2015 ), manteniéndose el mismo criterio en múltiples sentencias, por todas SSTS 12 marzo 2020, rec. 209/2018 y 19 enero 2021, rec. 167/2019 - [...]».
En el presente supuesto la misma petición que sustancialmente postula el recurso -en definitiva, revocar en parte la sentencia para modificar el importe de la indemnización a que resulta la empresa condenada por la declaración de improcedencia-, la pretende el actor a medio del escrito de impugnación y, aunque por haber visto estimada en parte su demanda lo hace con distinto sentido -incrementar versus minorar-, atiende igualmente a razones que constituirían el objeto y finalidad propios de un recurso autónomo para cuestionar la respuesta judicial y conllevarían, de ser estimados, la revocación parcial de la sentencia. Todo lo cual conduce a que dicho motivo de impugnación deba ser íntegramente rechazado.
SEXTO.-Ya en sede de censura jurídica, dos son los motivos que el recurso articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, si bien razones de lógica procesal aconsejan comenzar por el examen de la denuncia jurídica efectuada para combatir la calificación del despido toda vez que la otra atañe exclusivamente a la pretensión subsidiaria del recurso.
Denuncia así la empresa recurrente infracción por inaplicación, el artículo 51 h) del convenio colectivo del Sector Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, así como por aplicación indebida del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. En relación al contenido y alcance de las normas jurídicas formalmente invocadas -la tipificación de la causa del despido en la previsión convencional que contempla ' La imprudencia en acto de trabajo. Si implicase riesgo de accidente para el trabajador, para sus compañeros, o peligro de avería para las instalaciones, podrá ser considerada como muy grave. En todo caso se considerará imprudencia en acto de servicio el no uso de las prendas y aparatos de seguridad de carácter obligatorio' y la consecuencia de su procedencia a tenor de la norma estatutaria a que se refiere- el motivo atiende a considerar que en la conducta del trabajador concurren las notas exigidas de gravedad y culpabilidad para calificar el despido como procedente.
En síntesis, parte en su argumentación el recurrente de afirmar que el demandante era el jefe de trabajo 'en coordinación' con el autorizante y recurso preventivo y, como tal responsable de seguridad, ostentaba la formación necesaria en materia de seguridad y prevención en el trabajo y específica para poder desarrollar su trabajo en la planta en que se prestaba, por lo que no puede imputársele desconocimiento de lo que debería de haber hecho o de cómo debería de haber procedido el día de los hechos. Y desde esta perspectiva entiende que la testifical practicada en juicio acreditó claramente que el demandante abandonó la zona de trabajo de manera consciente y con conocimiento del riesgo generado por una zona sin balizar, que subraya además era zona de paso, pese a las advertencias de su compañero de trabajo -también sancionado- porque, contrariamente a lo que se entiende acreditado en la sentencia, ' el actor no acompaña en ningún momento a su compañero con intención de balizar y proteger la zona, sino al contrario, el mismo se encuentra tomando el bocadillo, totalmente indiferente con la situación y la imprudencia que está cometiendo de la que es consciente y sabedor, como del riesgo que entraña dejar la zona de trabajo y el hueco en sí, sin protección ni vigilancia' y que la diferente sanción impuesta al demandante -despido- frente a la de su compañero -suspensión de empleo y sueldo- no desmerece la gravedad de la conducta -pues por la misma empresa en que se desempeñaban los trabajos se retiró la acreditación de acceso a la planta a ambos-,sino por la ' desidia y poca diligencia empleada en relación con sus funciones el día de lo sucedido' dada su condición como jefe de obra y recurso preventivo designado para ello.
La censura jurídica denunciada es impugnada de contrario en el entendimiento de que ninguna de tales infracciones alcanzan a desautorizar el razonamiento judicial fundado en la prueba practicada, de cuya valoración en suma quiere discrepar la parte de un modo que no puede ser atendido en un recurso de naturaleza extraordinaria como el que nos ocupa.
El examen de la argumentación del motivo de recurso a la luz del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia revela que la censura jurídica, dando por sentado el éxito la modificación del relato de la sentencia de instancia en los propuestos y añadiendo valoraciones acerca de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, transita en realidad por el conocido vicio de hacer supuesto de la cuestión, pues toda la argumentación en realidad pivota en pilares fácticos huérfanos de sustento en la sentencia, cual son en particular la condición que ostentaba el trabajador y el propósito de su conducta cuando se ausentó del lugar.
En aras a un mejor examen del motivo planteado conviene recapitular acerca de los antecedentes y presupuestos fácticos en los que la decisión judicial combatida se funda y que, inalterados en esta sede, deben ser tenidos en consideración. Sirva destacar a efectos de lo que precisamente se discute que al hecho probado sexto y con indudable valor fáctico al fundamento de derecho tercero se reflejan detalladamente los hechos acaecidos el 23 de marzo de 2020 cuando el actor formaba parte del equipo que acudió a la empresa Fertiberia con el fin de reparar el suelo bajo los ciclones de uno de los refrigerador de la planta de nitrato reflejan detalladamente.
En relación a las concretas circunstancias fácticas que el recurso discute, sirva destacar que el Juzgador a quorefleja como hecho acreditado en la sentencia recurrida que, por un lado, no era el actor sino otro trabajador -que se identifica en el hecho probado sexto- el jefe de trabajo de la empresa ejecutante Construcciones Metálicas Montrasa S.A. por más que la demandada quiera decir que así lo era -o que lo era 'en coordinación' con la empresa autorizante, esto es, la empresa Fertiberia en cuya planta se desempeñaban los trabajos - y que si bien el actor había sido designado como recurso preventivo, subraya el mismo hecho probado que no consta que figurase entre los designados en el listado de personal de Construcciones Metálicas Montrasa SA habilitado para actuar como recurso preventivo y sí los otros trabajadores que enumera. Por otro lado, se afirma asimismo que el demandante y su compañero fueron quienes retiraron ' para su reparación' la chapa que cubría el hueco y que se ausentaron porque 'habían ido a buscar material para proteger el hueco y balizar', destacando en sede de fundamentación jurídica que si así lo hicieron fue precisamente porque no disponían de dicho material y 'en la medida en que, como se dice, la situación resultó sobrevenida, la chapa, que se dice era necesario reparar, debe entenderse que por sí misma constituía un riesgo que no había sido generado por los trabajadores y del que debieron ser previamente advertidos, de tal forma que se vieron, además, en la obligación de tomar esa decisión sin la presencia del que era el jefe de equipo, y del encargado de obra'.
Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013-).
Por otra parte y partiendo como hemos de partir de las premisas fácticas que han resultado acreditadas en la instancia, los argumentos ofrecidos no alcanzan a desautorizar el razonamiento judicial. Primero, no podemos entrar de nuevo a valorar la prueba testifical de la que discrepa el recurso, pues además de que dicha valoración corresponde ex artículo 97.2 de la LJS al Juzgador a quo,la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia refleja una razonada valoración conjunta de la prueba practicada y, en cuanto a la concernida, expresamente se pone de manifiesto en cuanto a la concernida que ' Es cierto que el otro trabajador no demandante, afirma que el demandante no habría ido a buscar material de protección, en el acto del juicio, sin embargo, esta circunstancia no se menciona en la carta de despido, y tampoco resulta del contenido de las diligencias de inspección, en que expresamente se afirma que ambos trabajadores fueron a buscar material de protección'. Segundo, porque nada de lo alegado por el recurrente empece a la conclusión judicial -ponderada la aplicación de la doctrina gradualista que subyace al motivo de recurso-, dada la descripción que en la instancia se hace del único episodio -pues no constan ni nada se dice tampoco de otros hechos merecedores de sanción- del que trae causa el despido. Cuanto antecede impide compartir que, en las circunstancias expuestas, yerre el Juzgadora quoen la valoración de los hechos a estos efectos, ni que los tenidos por acreditados alcancen a sustentar cuanto el recurso reclama, con la relevante consecuencia de la calificación del despido disciplinario como procedente.
Todo lo anterior conduce la desestimación del motivo, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas la pretensión de censura jurídica esgrimidas.
SÉPTIMO.-Seguidamente y aunque con propósito subsidiario, encontramos en el recurso un segundo motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 42 del Código de Comercio, así como por incorrecta aplicación el artículo 15.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Merced a dicha infracción postula el recurso la minoración de la indemnización por despido fijada en sentencia al considerar que debió ser tomada una fecha de antigüedad más reciente al entender que, para la que fue en su lugar tomada, hace el Juzgador a quouna incorrecta interpretación del concepto de grupo de empresa. Considera así la parte recurrente que en la argumentación de la sentencia late única y exclusivamente el error de considerar que las codemandadas Construcciones Metálicas Montrasa y Montrasa Maesa Asturias forman grupo patológico de empresas a efectos laborales, lo que se contradice por el incumplimiento de los requisitos exigidos para ello que fue constatado en la propia sentencia de esta Sala que cita la recurrida e impediría fijar el dies a quopara el cómputo de la antigüedad en el primer contrato suscrito por Construcciones Metálicas Montrasa al haber mediado una contratación por Montrasa Maesa Asturias que debería haber sido excluida de consideración e interrumpiría el vínculo.
Igualmente impugnado por la representación letrada del trabajador, denuncia ésta que el motivo incurre en confusión acerca de la principal razón de la consideración judicial y destaca de la literalidad del razonamiento judicial en este punto que aquélla no fue otra que la existencia de un breve lapso de interrupción en el período de contratación temporal del actor por el contrato celebrado entre abril y mayo de 2017 con Montrasa Maesa Asturias.
Lo cierto es que el motivo se aprecia carente de recorrido a tenor de los presupuestos fácticos que obran en la sentencia de instancia y la confusión a la que, como denuncia la impugnación, ciertamente pretende inducir la parte recurrente acerca de las razones que justifican la conclusión judicial. Basta con acudir al hecho probado primero y al fundamento de derecho segundo para comprobar que, constando en el primero la descripción de la sucesión de contratos temporales celebrados por el trabajador y la recurrente -vista su duración, objeto y demás circunstancias-, al segundo expresamente se dice que ' En relación a la antigüedad, se considera que debe ser la inicial de la relación laboral con la empresa C.M. Montrasa, el 12-11-2015, puesto que la codemandada no ha acreditado la causa de las contrataciones temporales sucesivas desde aquélla fecha, por lo que se debe considerar, como se dice en la demanda, que la contratación se efectuó en fraude de ley, sin que sea significativo el escaso tiempo de trabajo en la codemandada Montrasa Maessa a efectos de romper la unidad esencial del vínculo laboral, máxime cuando entre ambas empresas existe una clara vinculación, constituyendo un grupo empresarial, con empresas participadas entre sí, aunque no con las características de grupo patológico o a efectos laborales, según se indica expresamente en el fundamento jurídico cuarto.C) de la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en el despido colectivo nº 28/2017 , que se aporta por Montrasa Maessa Asturias, S.L. Asimismo, sería de aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del ET[...]'.
Hemos de recordar que, dando respuesta al análisis de la cuestión de la sucesión de contratos temporales y el dies a quopara el cálculo de la indemnización en supuestos de despido -como en este caso, declarado improcedente-, la doctrina unificada que tempranamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997 (rcud. 4.149/1996) expuso vino abriéndose a contemplar muy variados supuestos que no solo, en efecto, prescindían de atender con precisión aritmética a la duración de la interrupción, sino sobre todo también atendían a las circunstancias de las mismas, que es lo que en definitiva analiza el Juzgador a quo. La más reciente doctrina se resume en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2020 (rcud. 970/18) recordando que dicha evolución jurisprudencial ha culminado en la actual consideración ya consolidada de que «la existencia de 'interrupción significativa' con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo laboral no se produce matemáticamente cuando la contratación ha sido fraudulenta, como hemos dicho en STS 21 de septiembre de 2017, rcud.2764/15 , donde concluimos, con base a la doctrina de STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2012 , que, en suma '... la STS 10 de julio de 2012 , a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias'. Consiguientemente, lo relevante, a la hora de entender por 'interrupción significativa', que lleve a excluir la 'unidad esencial del vínculo', una vez descartada la barrera de los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, se ha ampliado a los períodos relevantes en relación con la duración total de los servicios prestados [...] porque nuestra jurisprudencia ha descartado la existencia de una barrera matemática universal para considerar que la interrupción es significativa o no lo es. [...]
La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010 , en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).
De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud.113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. [...] En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos [...]».
Cuanto antecede conlleva también la desestimación de este motivo y, con ello, la íntegra desestimación del recurso, confirmando en todos los extremos recurridos la sentencia de instancia.
OCTAVO.-Establece el artículo 235.1 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto y como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, procede la condena en costas de esta, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida de depósito efectuado para recurrir.
Procede asimismo dar a depósitos, aseguramientos y consignaciones el destino legal, una vez firme la sentencia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CM MONTRASA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Ovidio contra la empresa recurrente, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL y el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
