Sentencia Social Nº 2071/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4116/2006 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 4116 /06 (L), sent. 2071 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2071 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Purificación , representado por el Sr. Letrado D. Juán Pedro Dueñas Ruart, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en sus autos núm. 465/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra Ángel Jesús , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 10 de julio de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dña. María Purificación , con NIF NUM000 , ha trabajada desde el día 23/06/05 para el empresario D. Ángel Jesús , can NIF NUM001 , dedicado a la hostelería y con domicilio y centro de trabaja en la C/ Encina, 38, C.P. 14440 de Pozoblanco (Córdoba), con categoría profesional de ayudante de dependiente, salario bruto de 701,66 ?/mes (23,07 ?/día), incluidas y prorrateadas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, y sin ostentar o haber ostentado en el último año cargo de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

Segundo.- La relación entre los litigantes se ha basado en dos contratos de trabajo, ambos a tiempo parcial (24 horas/semana) de duración determinada, en su modalidad de eventual por circunstancias de la producción:

El 1º, consistentes en el incremento de tareas por periodo estival, suscrito el 23/06/05 y con duración pactada hasta el día 22/09/05. No obstante, el 23/09/05 se prorrogó por tres meses, hasta el 22/12/05.

El 2º, consistentes en el incremento de tareas actual, suscrito el 23/12/05 y con duración pactada hasta el 22/03/06. Contrato que también se prorrogó el día 23/03/06 por tres más, hasta el 22/06/06.

Tercero.- La Sra. María Purificación -que había dejado de trabajar el día 20/04/06- presentó papeleta de conciliación el 21/04/06 y el día 09/05/06 acudió al acto de conciliación previo en el CMAC, que acabó sin avenencia, pero donde el empresario demandado manifestó lo siguiente:

"Que en ningún momento ha existido despido y que no está de acuerdo con la cantidad expuesta en la papeleta de demanda, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo a las 21 horas del día de hoy".

La contestación de la trabajadora demandante fue:

"Que si ha existido despido y que no está de acuerdo con lo manifestado por la parte demandada".

Cuarto.- La trabajadora recibió en su domicilio el día 13/05/06, mediante correo certificado con acuse de recibo, carta de la empresa, fechada el día 11, en los siguientes términos:

"Muy Sra. nuestra:

El pasado 20 de abril, después de provocar una discusión en la que en ningún momento se le despidió, como después se dijo, abandonó el centro de trabajo. Tras varias gestiones nos informaron que había tenido que marcharse de viaje. De vuelta de su viaje, le pedimos las explicaciones necesarias para lo que nos reunimos el día 4 de mayo, mientras seguía en alta en esta empresa con días a cuenta de sus vacaciones tal y como acordamos.

El pasado 8 del corriente mes de mayo, en acto de conciliación ante el CMAC, le reiteramos que no le habíamos despedido y, que se incorporara el mismo día a su puesto de trabajo ó nos veríamos obligados a presentar su baja en la empresa, con carácter voluntario, si no justificaba el motivo de su ausencia. Como quiera que al día de hoy no se ha personado en la empresa ni justificado el motivo de su ausencia, le comunicamos que hemos procedido a cursar su baja en la misma, con carácter voluntario y efectos del pasado 8 del corriente mes de mayo.

Desde este momento tiene a su disposición la liquidación de haberes que legalmente le corresponde como consecuencia de su baja voluntaria por su negativa a reincorporarse."

Quinto.- La trabajadora -que efectivamente fue dada de baja voluntaria" en la TGSS el 08/05/06, con efectos de la misma fecha, no se reincorporó a su puesto de trabajo después del requerimiento efectuado en el acto de conciliación previa porque no le pareció oportuno."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 1º y 3º , como la infracción del art. 56 ET .

SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión fáctica de los hechos probados 1º, 3º y 5º al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y así el HP 1º debería quedar redactado del siguiente tenor literal:

"Dña María Purificación , con NIF NUM000 ha trabajado desde el día 23/06/05 para el empresario D. Ángel Jesús , con NIF NUM001 , dedicado a la hostelería y con domicilio y centro de trabajo en la C/ encina, 38, C.P. 14400 de Pozoblanco (Córdoba), con categoría profesional de ayudante de dependiente, salario bruto de 1.000 C/mes, incluidas y prorrateadas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias...".

Lo sustenta en prueba testifical.

El hecho probado TERCERO debería decir "La Sra. María Purificación - que fue despedida verbalmente el día 20/04/06".

El hecho probado QUINTO debería recoger "La trabajadora,- que fue efectivamente dada de baja en la TGSS el 08/05/06, con efectos de la misma fecha, no se reincorporó a su puesto de trabajo pues la relación laboral había sido extinta unilateralmente por el empresario y no se le habían abonado los salarios de tramitación".

La prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico por cuanto, se sustenta en medio de prueba inidoneo, como la testifical, y son un conjunto de conjeturas obtenidas por la recurrente de los propios hechos probados.

TERCERO.- Se denuncia infracción de norma, art. 56 ET, y se argumenta que el 20-4-06 hubo un despido verbal, y que si en el acto conciliación, el 9-5-06, se le ofreció la reincorporación, esta carecía de validez al no ofrecerse salarios de trámite.

La actora acciona contra un supuesto despido del día 20-4-06, y la sentencia desestima la pretensión con la siguiente ratio decidendi: "En segundo lugar, ha de indicarse que no se ha acredita la realidad del despido verbal alegado por la demandante, sólo que hubo una discusión y que ella dejó de acudir al trabajo. No se olvide que para que opere la regla de la carga de la prueba del art. 105.1 de la LPL es preciso que previamente la parte actora acredite que el despido ha ocurrido realmente.

Con todo, aún en el supuesto de que el despido hubiera sido real, este hecho no es ahora relevante porque en el acto de conciliación previa en el CMAC la empresa -que es la que tiene el derecho de opción del art. 56.1 ET - le ofreció a la trabajadora satisfacción de conformidad con las prescripciones legales, dado que lo realmente importante es que la requirió para que se reincorpore a su puesto de trabajo, requerimiento que no atendió la actora porque no le pareció bien y sin alegar causa justa que se le impidiera. Por ello, una vez adoptada esta postura carece de acción para impugnar el despido -suponiendo que hubiera existido- porque ya había sido atendida su acción en el acto de conciliación. Los demás desacuerdos de jornada y salario se pueden ejercitar constante la relación laboral por no ser el objeto específico del juicio de despido.

Resumiendo, que ha de desestimarse la demanda porque lo que realmente ha existido es una extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora (art. 49 .l.d) ET)." (sic FD 2º párrafos 3º y 4º ).

Hemos de resaltar de la sentencia recurrida que el 20-4-06 hubo una discusión entre los litigantes, que al día siguiente la actora presenta papeleta de conciliación alegando que había sido despedida el 20-4-06, es dada de baja en TGSS el 8-5-06, que en el CMAC, el 9-5-06, la demandada ofrece la reincorporación, y añade la sentencia "...requerimiento que no atendió la actora porque no le pareció bien y sin alegar causa justa que se le impidiera. Por ello, una vez adoptada esta postura carece de acción para impugnar el despido...". La Sala se encuentra, sin un pronunciamiento sobre lo acaecido el 20-4-06 , y que la actora tiene acción para impugnar lo ese día ocurrido.

Se instrumenta un motivo del recurso para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo de lo establecido en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo bajo el que se está denunciándose la infracción de normas procesales y que debió articularse al amparo de la letra a) del art. 191 , y con arreglo a las consecuencias anulatorias de dicho precepto ha de ser analizado.

La sentencia de instancia, realmente acoge la excepción de falta de acción por entender que, al rechazar la actora el ofrecimiento de reincorporación en el CMAC, el 21-4-06, carece de acción para impugnar el despido.

Frente a tal pronunciamiento, considera la trabajadora que tiene acción para el despido y que el juzgador debió entrar en el fondo de la litis.

El motivo merece favorable acogida, pues el Tribunal Supremo, Sala IV, ha establecido en sentencias como la de 3 de julio de 2001 (rec. 3933/2000) que "teniendo en cuenta la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996 , hay que reiterar que implica la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia; no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador". A lo que se puede añadir que la decisión empresarial de dejar sin efecto el supuesto despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes, configurándose el despido del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción.

No cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión y la trabajadora acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes, pero ello no es lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que la relación derivada del contrato extinguido el 20-4-06 no se ha vuelto a reanudar sino que, tras el cese impugnado, la trabajadora nunca mas se incorpora, lo que no deja sin efecto la acción de despido ya planteada, ya que no enerva la acción de despido, el que con posterioridad a estos hechos, se entregue la carta de despido (TSJ Murcia 1-2-01, AS 298 y AS 1095), sumado a que la conducta de la empleadora de dar de baja a la trabajadora el 8-5-06 en Seguridad Social es constitutiva de despido tácito (TSJ Madrid 10-1-02, AS 955; 9-7-02, JUR 265746; TSJ Galicia 8-11-03, JUR 57210/04; 13-2-04, JUR 177599), por lo que la sentencia apreció inadecuadamente la excepción de falta de acción impidiendo a la demandante obtener una solución sobre su reclamación, produciéndose una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto que el canon aplicable al examen constitucional de las resoluciones judiciales desde la perspectiva del art. 24.1 CE se encuentra sujeto a un mayor rigor cuando queda afectado otro derecho reconocido por la Constitución, tal y como ocurre en el presente caso, habida cuenta de que la declaración de procedencia del cese podría afectar a la libertad de trabajo comprendida en el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE (SSTS 18 y ello justifica la nulidad de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La conclusión anulatoria que se deriva de lo que precede no es otra que la de que por la Magistrada, con entera libertad de criterio y haciendo uso si lo cree oportuno de las diligencias para mejor proveer, dicte otra sentencia en la que examine si existe o no el despido verbal que se plantea el día 20-4-06, pues, aunque la Sala podría, tras declarar la existencia de acción y conforme a doctrina jurisprudencial, entrar a conocer el fondo de la litis, ello sólo sería factible si la sentencia anulada contuviese los elementos de hecho suficientes para que el Tribunal pudiera, sin necesidad de volver a valorar la prueba practicada dada la especial estructura formal de este extraordinario recurso, formar plenamente su convicción sobre la cuestión objeto de debate y anudar las consecuencias de todo orden correspondientes, lo que no es posible en el presente caso dado que en el relato fáctico se omiten datos relevantes como lo ocurrido el día 20-4-06, deducido de la prueba practicada o deducido de los hechos contemporáneos a esa fecha, la discusión, posteriores pero próximos, la interposición de la papeleta de conciliación el 21-4-06, la fecha de la baja en TGSS, el 8-5-06, antes del CMAC, del porqué del ofrecimiento de reincorporación, etc...extremos cuya adición no se proponen en este recurso por el apartado b) del art. 191 LPL y que, en su caso, deberán ser incorporados al relato fáctico por la nueva sentencia ya que, como tienen establecido las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en numerosas sentencias, tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Purificación , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en sus autos núm. 465/06 , en los que la recurrente fue demandante contra Ángel Jesús , en demanda de despido, y como consecuencia anulamos dicha sentencia para que por la Magistrada de instancia se dicte una nueva con libertad de criterio y jurisdicción propia, entrando a conocer el fondo de la acción ejercitada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha diecinueve de junio de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.