Sentencia Social Nº 2071/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2071/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de Octubre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1334/2015, interpuesto por Estela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 23/02/15 , en Autos núm. 717/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estela en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/02/15 , por la que desestimando la demanda formulada por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Estela con DNI NUM000 nacida el NUM001 .1962 con profesión habitual de Peón agrícola y Limpiadora del Régimen General de la Seguridad Social con una base reguladora de 624,42 euros. Solicitó declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial la cual por Resolución del INSS de fecha 22.5.2014 le fue denegada por no esta en grado de incapacidad alguno y no encontrarse de alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante .

2º.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 25.6.2014 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 7.7.2014, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado. La fecha del dictamen propuesta es de 20.5.2014.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada de fecha 7.9.2012 fue declarada en Incapacidad permanente total para su profesión habitual , la cual impugnada por la Entidad Gestora fue revocada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( Granada) de fecha 18.4.2013 . La actora se dio de alta como demandante de empleo el 13.5.2013 . Consta inscrita como demandante de empleo ( folio 71) 27.2.2010 y 7.9.2011 , estuvo en IT según el hecho probado primero de la Sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de Granada de fecha 7.9.2012 desde 28.7.2009 hasta el momento en que fue declarada en IPT .

3º.- El demandante presenta como cuadro clínico residual :Hombro intervenido en el 2010 .Espondiloartrosis cervical y lumbar. Limitaciones orgánicas y funcionales: paciente diagnosticada de hombro doloroso intervenido del manguito de los rotadores y espondiloartrosis cervical y lumbar en la exploración BA con un rango de movilidad funcional limitada de forma moderada en hombro y leve a nivel de raquis, con un BM grado 4/5. Los estudios de imagen muestran en RM de hombro realizada el 17.2.2014 importante artefacto magnético en tuberosidad mayor humeral, no parece exista rotura del mismo. Artrosis acromioclavicular, estenosis leve de espacio subacromial. RM columna: discopatía a nivel cervical y lumbar sin compromiso radicular ni medular .'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Estela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante nacida el NUM001 -1962, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual peón agrícola y limpiadora, tras agotar la vía previa, formuló demanda interesando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, lo que fue desestimado por sentencia dictada en la instancia, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero.

2. Se formula recurso de suplicación sustentado sobre dos motivos. El primero por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión del hecho probado tercero, y el segundo, por la vía del apartado c) del indicado artículo 193 LJS, esgrimiendo la censura jurídica que se tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que'se declare que las lesiones que padece el actor son constitutivas de una invalidez permanente total para mi profesión habitual con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General demandada al abono de una pensión en cuantía del 55% de la base reguladora de prestaciones y subsidiariamente se estime el grado de invalidez permanente parcial con derecho a indemnización en cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora condenando a las entidades gestoras al abono de la referida indemnización.'

SEGUNDO.- 1. Como primer motivo se interesa la adicción al hecho probado tercero, al final del mismo del siguiente párrafo:

'La actora está en tto por la Unidad del Dolor. En informe de 12 de febrero de 2015 (folio 81) del servicio especializado de Traumatología se indica que tras el estudio de imagen se le diagnostica de tendinopatia crónica con severa tendinosis por lo que no aconsejamos más cirugías debiendo evitar en todo caso cualquier tipo de esfuerzo.'

La revisión interesada se basa en los folios 75, 76, 82, 83 y 84, alegándose que la derivación a la unidad del dolor es importante, dado que el dolor es secuela incapacitante. E igualmente se considera trascendente la evolución de su patología, donde se concluye que no procede más cirugía, y que se evite en todo caso, cualquier tipo de esfuerzo.

2. La revisión interesada dados los términos de los folios invocados debe ser estimada.

TERCERO.- En el segundo motivo, se invoca la infracción del artículo 137 aparatado 1 letra b) LGSS o subsidiariamente la infracción del artículo 137 apartado 1 letra a) LGSS .

Y se alega que en cuanto a la situación de asimilada al alta, el fundamento primero de la sentencia de instancia, así lo declara, como así se desprende del hecho probado segundo.

Y en cuanto al grado interesado, partiendo del éxito de la revisión interesada, la actora no tiene capacidad laboral para desarrollar su profesión de peón agrícola limpidora. Invocándose subsidiariamente para la prestación de incapacidad permanente parcial, la STSJ País Vasco de 4-05-2004 (AS 20041718 ) y de Canarias de 24-04-1992 (Ar. 2015), sobre la base de que el rendimiento inferior al 33% debe ser tenido como una referencia que no requiere una prueba exacta, no siendo exigible que para mantener el rendimiento laboral, se le exija al trabajador un esfuerzo físico superior, lo que equivaldría a un trabajo más penoso o peligroso.

CUARTO.- 1. En la sentencia de esta Sala de fecha 18-04-2013 (Rec 505/2013 ), que es mencionada en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, ya se apreciaba como cuadro clínico y limitativo:'SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó resolución con efectos desde el 12-05-2011 por la que se le deniega la prestación al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, folio 3.

El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 10-5-2011, folio 4, determina el siguiente cuadro clínico residual: Hombro doloroso derecho. Señalando como limitaciones orgánicas y funcionales: Diagnosticado de síndrome subacromial y artrosis glenohumeral/secuelas de intervención con acromioplastia. Bursectomia y sutura del manguito rotador, que presenta a la exploración un balance articular no limitado de forma moderada, con un balance muscular grado 4/5, y un balance neurológico normal. Los estudios de imagen muestran cambios postquirúrgicos en manguito y el estudio neurofisiologico normal.

Consta a los folios 28 y 29 el Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de mayo de 2011, en el cual, en la orientación para la elaboración del dictamen se indica: Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas y cargas biomecánicas ( grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS ) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante. En el apartado del aparato locomotor hace constar el Facultativo el resultado de la Ecografía: cambios postquirúrgicos en manguito y artrosis acromioclavicular. Movilidad del hombro con limitación importante de la movilidad, abducción a 120º, anteversión 100º, limitación de rotación interna y externa, palpación dolorosa de región gleno-humeral.

En Informe de Rehabilitación del H.U. Virgen de las Nieves de 29-04-2011 consta que la paciente ha concluido tratamiento rehabilitador, persistiendo actualmente:

Dolor e impotencia funcional de hombro, con mala tolerancia a los esfuerzos.

Limitación de la movilidad (abducción: 120º; anteversión:0-100º).

Debilidad del hombro.

Se han realizado exámenes complementarios: EMG 'Sin alteraciones significativas'. Ecografía: Se aprecian zonas hiperecogénicas en manguito pos-cirugía y artrosis acromio-clavicular.

En Informe del Servicio de Neurología del Hospital de Rehabilitación y Traumatología de fecha 29-6-2011 aportado en el acto del juicio, se determina el Juicio Clínico siguiente: Cervicalgia y lumbociatalgia de características radiculares; presentando a la exploración física: dolor a la palpación de C5-C6-C7 con contractura muscular paravertebral, movilidad cervical conservada, limitación de la movilidad en extremidad superior derecho (secuelar a intervención reciente en hombro), con hipoestesia superficial leve. Dolor a la palpación de L4-L5, movilidad de columna lumbar conservada, moviliza miembros superiores contra gravedad, hipoestesia leve en MID. ROT presentes y simétricos. RCP flexores. No atrofia ni fasciculaciones. Maniobra de Lasegue y Bragard positivas a 30º.'

Y se razonaba por la Magistrada ponente, para revocar la sentencia de instancia, que:'Teniendo por lo tanto en cuenta las pruebas realizadas en la exploración donde se encuentra conservada tanto la movilidad de la columna cervical y lumbar y además dentro del examen complementario el EMG dio como resultado 'sin alteraciones significativas', ciertamente aparece una artrosis acromioclavicular, pero esto no le impide el desempeño de las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como limpiadora, si bien en periodos álgidos de dolor del hombro podrá acudir al instituto de la incapacidad temporal, pero no así de manera permanente y total para su profesión habitual. En consecuencia, se estima el motivo del recurso y se revoca la sentencia que se recurre.'

2. En la evolución experimentada de las patologías, ya se observa que la demandante, ha cursado la necesidad de servicios por la Unidad del Dolor, de forma permanente. Sin que ya no se pueda recurrir a más intervenciones quirúrgicas, siendo diagnosticada de 'tendinopatía crónica con severa tendinosis'.

Si bien, dicha patología no altera los rangos de movilidad, ni muscular. Al permanecer inalterables que ya el hombro era doloroso, existiendo una artrosis a nivel cervical y lumbar sin compromiso radicular ni medular, y a la 'exploración'el balance articular presentaba una movilidad funcional limitada pero de forma 'moderada' en hombro, y 'leve' en raquis. Y además, no se apreciaban atrofias musculares, dado que el grado del balance muscular es de cuatro sobre cinco, lo que es relevante con el grado de dolor, dado que de ser intenso el dolor del miembro afectado provoca su falta de movilidad, y por ende, su atrofia muscular, lo que como se expone, no se produce, por lo que no existe limitación de entidad suficiente en grado alguno de los solicitados por la parte recurrente.

Por los razonamientos expuestos procede confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Estela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 23/02/15 , en Autos núm. 717/2014, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.