Sentencia SOCIAL Nº 2072/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1641/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1641/2019

NIG PV 48.04.4-18/003691

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0003691

SENTENCIA N.º: 2072/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GIZATZEN S.L, Herminia, Inocencia, Isidora, Josefa y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2)contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Herminia, Inocencia, Isidora y Josefa frente a GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.Las actoras han venido trabajando por cuenta de la empresa codemandada UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. (en adelante UNI 2), con las siguientes circunstancias profesionales:

¿Doña Herminia, con DNI NUM000, antigüedad 2/8/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.665,16 euros.

¿Doña Inocencia, con DNI NUM001, antigüedad 20/5/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.661,26 euros.

¿Doña Isidora, con DNI NUM002, antigüedad 9/2/2007, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.070,69 euros.

¿A Doña Josefa, con DNI NUM003, antigüedad 2/9/1999, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.739,66 euros.

Las demandantes han sido subrogadas por GIZATZEN, S.L. con efectos al 1/01/19.

SEGUNDO.Se tienen por íntegra y expresamente reproducidas las nóminas de las trabajadoras obrantes dentro de los bloques documentales 1 al 4 del ramo de UNI 2 si bien, a los efectos de interés actual, de las mismas resulta que las demandantes perciben una partida denominada 'plus clínicas', cuyo importe en relación al periodo reclamado (Junio 2013 a Marzo 2017) es el siguiente:

¿A Doña Herminia, 11.089,59 euros.

¿A Doña Inocencia, 11.208,74 euros.

¿A Doña Isidora, 9.475,85 euros.

¿A Doña Josefa, 11.225,59 euros.

Obra en autos como documento nº 11 del ramo de las actoras pacto suscrito el 26/02/10 por GARBIALDI, S.A.L. y comité de empresa, dándose por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se acuerda el abono a los trabajadores de limpieza del concepto 'plus clínicas' no absorbible ni compensable con incrementos del convenio colectivo, como consecuencia de las movilizaciones realizadas por los trabajadores para conseguir una equiparación salarial con el personal de limpieza propio de la Clínica San Sebastián.

TERCERO.Las actoras prestan servicios en la Clínica Zorrozaurre, en concreto, efectuando labores de limpieza en plantas, incluida la tercera donde son tratados pacientes infecciosos, resultando del bloque documental nº 12 de UNI2 que el total de habitaciones de aislamiento limpiadas durante el año 2017 asciende a 227.

Asimismo transportan y depositan manualmente las bolsas con residuos en el lugar habilitado para ello, siendo las mismas negras o rojas, distinguiéndose estas últimas por ser las destinadas a contenerse residuos biológicos figurando serigrafiadas con el icono de riesgo biológico (vid. fotografía obrante como documento nº 34 de la parte actora).

CUARTO.Se tiene por expresa e íntegramente reproducida la evaluación de riesgos efectuada el 10/11/14 y obrante como documento nº 15º del ramo de las trabajadoras si bien, a los efectos de interés actual, en relación al puesto de trabajo de limpieza en plantas, contempla entre otros, los siguientes riesgos:

¿golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras 'posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura (agujas, cristales,¿)'.

¿exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, 'limpieza de la habitación en la que ha permanecido un paciente infeccioso', previéndose como acción correctora la desinfección con un producto 'que limpie y desinfecte zonas de alto riesgo (limposeptol, etc)'

La evaluación valora la exposición a contaminantes biológicos conforme al método específico BIOGAVAL (documento nº 5 de UNI2), que incluye en el listado de identificación de agentes biológicos únicamente aquellos cuyo mecanismo de transmisión se produce de manera indirecta, bien por el contacto con los fómites de pacientes afectados o por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes, considerándose como agentes infecciosos más prevalentes; hepatitis A y B y otras hepatitis víricas, así como VIH.

QUINTO.Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe emitido por OSALAN el 18/06/18 y obrante como documento nº 17 el ramo de la parte actora.

SEXTO.Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Bizkaia para los años 2015 a 2020 publicado en el BOB 11/04/18 y cuyo contenido se tiene por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 (bajo la mención 'Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos') tiene el siguiente contenido:

'Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base.

Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.

Las cuantías que vinieran percibiendo las/os trabajadoras/es por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los Convenios.

Percibirán el Plus de Tóxicos, Penosos o Peligrosos todas/os las/os trabajadoras/es que trabajen en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para las/os trabajadoras/es del Centro, respetando dichos pluses a las/os trabajadoras/es que los vienen percibiendo'.

SÉPTIMO.Para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días efectivos de trabajo en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017, para el caso de no deducirse las sumas abonadas como 'plus clínicas' y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

¿En el caso de Doña Herminia, el incremento del 40%, ascendería a 15.096 euros, el del 20% a 7.517,57 euros y el del 10% a 3.704,63 euros.

¿En el caso de Doña Inocencia, el incremento del 40%, ascendería a 15.151,92 euros, el del 20% a 7.544,54 euros y el del 10% a 3.719,18 euros.

¿En el caso de Doña Isidora, el incremento del 40%, ascendería a 12.488,85 euros, el del 20% a 6.155 euros y el del 10% a 3.015,82 euros.

¿En el caso de Doña Josefa, el incremento del 40%, ascendería a 15.137,79 euros, el del 20% a 7.538,47 euros y el del 10% a 3.732,27 euros.

Por otra parte, para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días naturales de la relación laboral en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017 y para el caso de no deducirse las sumas abonadas como 'plus clínicas' y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

¿En el caso de Doña Herminia, el incremento del 40%, ascendería a 24.673,86 euros y el del 20% a 12.336,91 euros.

¿En el caso de Doña Inocencia, el incremento del 40%, ascendería a 25.065,55 euros y el del 20% a 12.532,76 euros.

¿En el caso de Doña Isidora, el incremento del 40%, ascendería a 21.196,21 euros y el del 20% a 10.553,50 euros.

¿En el caso de Doña Josefa, el incremento del 40%, ascendería a 25.066,92 y el del 20% a 12.533,47 euros.

OCTAVO.El 15/05/17 fue celebrado el correspondiente acto administrativo de conciliación, habiéndose presentado la correspondiente papeleta el 19/04/17.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Herminia, Inocencia, Isidora y Josefa contra GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S. A. (UNI-2) y FOGASA, debo reconocer el derecho de las trabajadoras demandantes a percibir el plus de peligrosidad en cuantía del 20% de salario base condenando exclusivamente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. a que abone a las actoras las siguientes sumas por dicho concepto y en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017:

¿A Doña Herminia, 7.517,57 euros.

¿A Doña Inocencia, 7.544,54 euros.

¿A Doña Isidora, 6.155 euros.

¿A Doña Josefa, 7.538,47 euros.

Dichas sumas devengarán el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la forma expresada en el FJ Séptimo.

Todo ello debiendo GIZATZEN, S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao estima parcialmente la demanda interpuesta por las trabajadoras Dª Herminia, Dª Inocencia, Dª Isidora y Dª Josefa frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS SA (UNI 2) y GIZATZEN SL y reconoce el derecho de las trabajadoras a percibir el plus de peligrosidad, en cuantía del 20% del salario base, condenando exclusivamente a UNI-2 y debiendo GIZATZEN S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Recurren en suplicación las trabajadoras solicitando que se les reconozca el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en cuantía del 40% del salario base, o subsidiariamente un 20%, así como las diferencias devengadas desde junio de 2013 hasta marzo de 2017, conforme al desglose que detalla.

Las codemandadas UNI 2, y GIZATZEN S.L. han impugnado el recurso de suplicación solicitando su desestimación.

También recurren UNI 2 y Gizatzen, la cual pretende adherirse al recurso de UNI 2.

Seguimos en este procedimiento el criterio adoptado en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Social de 22 de octubre de 2019, que se plasma en las sentencias dictadas el día 5 de noviembre de 2019 en los recursos 831/2019 y 1642/2019.

SEGUNDO.- Los tres recurrentes basan su recurso, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aunque las trabajadoras citan de manera incorrecta el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral), esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Las trabajadoras plantean las siguientes revisiones fácticas:

a) Solicitan en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que 'el personal propio de esta clínica percibió un plus por trabajos tóxicos, siendo éste eliminado una vez se implantara en el centro de trabajo un plan de seguridad adaptado a la normativa de prevención de riesgos. La remuneración asociada al citado plus se mantuvo bajo otra nominación, (plus departamento)'.

No admitimos esta ampliación fáctica, al no sustentarse en documento hábil a efectos revisores. La sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao, de fecha 18 de julio de 2016, fue revocada por la de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2017, recurso 340/2017, al apreciar la inadecuación de procedimiento, dejando imprejuzgada la cuestión relativa a los pluses ahora también reclamados. No es posible sustentar la revisión fáctica en una sentencia que ha sido revocada por otra de esta Sala, pues no produce efecto de cosa juzgada.

Tampoco cabe sustentar la adición fáctica propuesta en la cita de convenios colectivos que tienen carácter normativo y no fáctico.

b) En segundo lugar solicitan la adición de un nuevo hecho probado recogiendo el fallo de la sentencia de fecha 18 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos 111/2015, confirmada por la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2017 (recurso 340/2017), que se estima en cuanto antecedente pues ya hemos indicado que aquella sentencia dejó imprejuzgado el fondo del asunto.

La mercantil UNI2 SA solicita la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que el total de habitaciones de aislamiento limpiadas durante el año 2018 asciende a 227; el número de habitaciones de aislamiento que limpió cada una de las trabajadoras demandantes; que las habitaciones de 'aislamiento' no sólo se utilizan para aislar a pacientes con algún tipo de infección sino también a aquellos que por estar inmunodeprimidos se les debe proteger del resto de pacientes y del propio personal de la clínica; y que asimismo transportan las bolsas con residuos biológicos al office de limpieza, que se encuentra a una distancia de 15 metros, y lo hacen con una frecuencia de una bolsa por turno y planta. Estas bolsas tienen una galga de 400.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante, salvo corregir el número de habitaciones de aislamiento limpiadas en 2018, pues la sentencia ya da por probado que las trabajadoras transportan de manera manual las bolsas con residuos. Además, es indiferente el número concreto de habitaciones de aislamiento que cada trabajadora haya limpiado el año 2018 pues el plus reclamado se devengaría por el riesgo inherente a su cargo, que conlleva el hecho de limpiar tales habitaciones, con independencia del número concreto de las que se ocupen.

En segundo lugar UNI2 SA solicita la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar las conclusiones alcanzadas por la perito doña Debora, acerca del nivel de riesgo del puesto de las trabajadoras, que es calificado de bajo. Rechazamos esta ampliación fáctica pues la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, y ha de respetarse en suplicación la valoración que hizo de las pruebas periciales, al no apreciarse que la misma sea irracional ni arbitraria.

Por su parte la recurrente GIZATZEN SA también solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En primer lugar insta la revisión del ordinal fáctico tercero, para hacer constar que 'las actoras prestan servicios en la clínica Zorrozaurre entre junio de 2013 a marzo de 2017, las trabajadoras efectuaban labores de limpieza en plantas, incluida la tercera donde eran tratados pacientes infecciosos¿', con remisión al bloque documental nº 12 de UNI2. Rechazamos la revisión fáctica interesada. Pretende la recurrente hacer ver que no existe prueba en autos que indique que las condiciones de trabajo de las actoras son las mismas que eran entre los años 2013 y 2017. Se trata de una alegación de prueba negativa que no es admisible en suplicación ( STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015). Además, la recurrente pretende una remisión en bloque a la prueba documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora y en el de la codemandada UNI 2, lo que resulta inadmisible.

En segundo lugar dicha mercantil insta la revisión del hecho probado tercero en idéntico sentido que la mercantil UNI2 SA por lo que nos remitimos a lo ya dicho y también damos idéntica respuesta a la solicitud de revisión del hecho probado cuarto tratando de recoger las conclusiones alcanzadas por la perito doña Debora, acerca del nivel de riesgo del puesto de las trabajadoras, que es calificado de bajo. Rechazamos esta ampliación fáctica, por idénticos motivos ya expuestos en el recurso de UNI 2.

TERCERO.- Los siguientes motivos de los tres recursos se basan en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (cita de forma incorrecta el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral) el cual recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugnan las trabajadoras recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 6 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Vizcaya para los años 2015 a 2010; alegando que percibieron el plus de trabajos peligrosos y tóxicos hasta que el mismo cambió de denominación, pasando a llamarse plus de departamento,el cual se mantiene como derecho al personal para los que lo percibían y para las nuevas incorporaciones; y que deberían percibir el plus porque lo cobran los trabajadores del empresario principal.

En el cuarto motivo del recurso invocando el mismo artículo 6 del convenio, se alega por las recurrentes que el plus se debe percibir por días naturales,y no por día de trabajo efectivo, citando una sentencia de este Tribunal de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007.

En el quinto motivo del recurso se invoca la vulneración de la disposición adicional duodécima del RD 39/1997, Anexo I, que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el artículo 14 del RD 664/1997, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; y se reclama el derecho a lucrar el plus de peligrosidad,pues deriva de la propia Ley.

En el sexto motivo del recurso, se invocan los artículos 207, 222 y 240 LOPJ, alegando que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao el 18 de julio de 2016 produce efecto de cosa juzgada en relación a la existencia de toxicidad en las presentes actuaciones.

En el Séptimo motivo del recurso se invoca la infracción del artículo 4, artículo 8.3, artículo 14 y Anexo II del RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y el Decreto 21/2015 de 3 de marzo sobre gestión de los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco; alegando que el riesgo biológico está presente en todos los puestos de trabajo por lo que en todo caso existe toxicidad.

Por su parte UNI2 SA plantea los motivos de censura jurídica denunciando la infracción del artículo 6 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia y de la jurisprudencia del TS contenida en las STS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001, alegando que el riesgo debe ser extraordinario, y no concurre esta circunstancia, puesto que el riesgo de las trabajadoras es bajo, y no existe habitualidad en la exposición; y que no puede presumirse la existencia de la exposición al riesgo, ya que en 18 años no se ha materializado ningún accidente.

En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 45.2 a) de la Ordenanza laboral, unida como anexo V al convenio de limpieza, en relación con el artículo 6 de este último; alegando, con carácter subsidiario, que la aplicabilidad de esta ordenanza ha sido afirmada por esta Sala en sentencias de 11 de enero de 2000 y 24 de septiembre de 2013; que la Ordenanza forma parte del convenio en todo lo que no contradiga el mismo; que la ordenanza exige la habitualidad en la exposición al riesgo y que la cuantía del plus variará en función del tiempo de exposición al riesgo, y será del 10% cuando la exposición sea inferior a la mitad de la jornada.

En el quinto motivo del recurso se alega la infracción del artículo 26.5 del ET y del artículo 6 del convenio colectivo de limpieza; alegando que, de forma subsidiaria, las cuantías deben compensarse con las que ya perciben las trabajadoras en concepto de 'plus clínica', citando varias sentencia de esta Sala, ( de 21 de abril de 2.005, nº 1179/2005).

Por último, la empresa Gizatzen SA sigue en su censura jurídica los motivos esgrimidos por UNI2 SA en su recurso.

QUINTO.-La sentencia recurrida declara probado que las trabajadoras demandantes han venido prestando servicios como limpiadoras para UNI 2, en la clínica Zolozaurre, limpiando en la sala de espera y en urgencias. Desde el uno de enero de 2.019 han sido subrogadas por GIZATZEN S.L.

Las actoras transportan manualmente y depositan bolsas con residuos biológicos en el lugar habilitado para ello. La evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de limpieza en urgencias, efectuada el 10 de noviembre de 2014, contempla entre otros los siguientes riesgos: Golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras, 'posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura, (agujas, cristales¿); 'presencia de contenedores punzantes mal cerrados'. - Exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, 'limpieza de áreas en las que es necesario utilizar algún tipo de equipo de protección, porque así lo indica la supervisora de planta o cualquier persona que lo atiende, debido a las características del paciente.

Las trabajadoras vienen percibiendo en concepto de plus de peligrosidad un 10% sobre el salario base. Así mismo, las trabajadoras perciben mensualmente una partida denominada 'plus clínica'. El juzgador afirma que no procede compensar ni absorber el 'plus clínica', pues se ignora qué retribuye; que debe reconocerse a las trabajadoras el 'plus de peligrosidad' habida cuenta la exposición a riesgos biológicos; que la peligrosidad subsume la toxicidad, por lo que no cabe lucrar dos pluses distintos por un mismo y único riesgo; y que al tratarse de un complemento vinculado al puesto de trabajo habrá de percibirse por día efectivo de trabajo, y no por día natural.

Recurso de UNI2 SA.

El artículo 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya, dispone: 'Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos: Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base. Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%. Las cuantías que vinieran percibiendo los trabajadores por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los convenios. Percibirán el plus de tóxicos, penosos o peligrosos todos los trabajadores que trabajan en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para los trabajadores del centro, respetando dichos pluses a los trabajadores que los vienen percibiendo'.

Debemos rechazar el tercer motivo del recurso. La sentencia interpreta correctamente el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya. En nuestro caso la propia literalidad del artículo 6 recoge como merecedor del plus los 'trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos'. Y la sentencia concluye que en este caso si se da tal excepcionalidad. Para ello atiende a la evaluación de riesgos laborales, recogida en el hecho probado cuarto, así como en el informe de OSALAN de 29 de junio de 2018, para colegir que se trata de un trabajo excepcionalmente peligroso, (aunque en realidad lo que está valorando y reconociendo es el riesgo de toxicidad), superándose con creces de manera habitual el nivel de ese riesgo propio de un peón especialista del sector, efectuando labores de limpieza en la clínica, incluida la planta donde son tratados pacientes infecciosos. Y la interpretación del Magistrado de instancia se considera en este caso racional y fundada sin que se advierta que el riesgo de exposición de las trabajadoras sea bajo como pretende la recurrente, ni que no sea habitual. No se trata de una presunción de riesgo, sino que el riesgo de toxicidad y de infecciones es real, conforme a lo acreditado en la instancia, que no ha sido alterado en esta suplicación.

El cuarto motivo del recurso tampoco puede prosperar. El artículo 45.2 a) de la Ordenanza laboral, unida como anexo V al Convenio de limpieza no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 6 del convenio colectivo y nos remitimos en este punto a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. No es posible exigir en perjuicio de los trabajadores un porcentaje específico de trabajo para perfeccionar el devengo del plus, pues ello contravendría el convenio colectivo. La propia parte recurrente reconoce el carácter subsidiario y complementario de la ordenanza laboral, y el convenio está completo en la regulación de esta materia, que tiene carácter vinculante, artículos 37 CE y 82.3 ET-. Pero es que tampoco se prueba que las trabajadoras estén exentas de riesgo en alguna parte de su jornada.

El quinto motivo también ha de ser rechazado. No cabe la compensación del 'plus clínica' ex artículo 26.5 ET. Recordemos la doctrina jurisprudencial acerca del instituto de la 'absorción y compensación', recogida en la STS 10 de julio de 2018, recurso 139/2017: Y en esta línea no cabe olvidar que entre los pocos criterios generales que en materia de compensación/absorción ha destacado la Sala es que el mecanismo previsto en el art. 26 ET tiene por objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (entre otras anteriores, SSTS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 -rcud 4167/06 -; 21/01/08 -rcud 4192/06 -; 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; y 27/02/09 - rcud 439/08 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y en supuesto de que tratamos no ha habido mejora salarial alguna que pudiera neutralizarse, sino el razonable mantenimiento del nivel retributivo para un determinado colectivo.

En el caso que examinamos no cabe aplicar la compensación, pues no constan las circunstancias laborales que está retribuyendo el llamado 'plus clínica'. No es posible predicar ningún tipo de homogeneidad de conceptos retributivos, puesto que se desconoce a qué responde el 'plus clínica', máxime cuando UNI 2 ya venía pagando a las trabajadoras un plus de peligrosidad en porcentaje de un 10% sobre el salario base. La oscuridad que se cierne sobre del plus clínica, que no se ha logrado despejar ante el juez de instancia, ni en sede de recurso, ha de perjudicar a la empleadora responsable del abono de los salarios, - artículo 1288 Código Civil-.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de UNI' SA.

Recurso de GIZATZEN S.L.

Su recurso va a ser desestimado al coincidente en su censura jurídica con el de UNI 2, el cual ya hemos desestimado.

Recurso de las trabajadoras.

En primer lugar, debemos rechazar la existencia de cosa juzgada que se invoca en el motivo sexto del recurso. Nuestra sentencia de fecha siete de marzo de 2017, (recurso 340/2017), apreció la inadecuación de procedimiento, dejando sin juzgar las cuestiones planteadas en la demanda, de manera que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en fecha 18 de julio de 2016 fue revocada. Siendo así, no existe efecto de cosa juzgada, ni positivo ni negativo, en el asunto que ahora examinamos, - artículo 222 LEC-.

El motivo quinto tampoco puede prosperar, pues la sentencia ya reconoce a las trabajadoras el derecho a lucrar el plus de peligrosidad, aunque, como ya hemos explicado, en realidad está reconociendo toxicidad.

El motivo séptimo tampoco ha de prosperar, pues no procede reconocer a las demandantes el derecho a lucrar otro plus a mayores del de toxicidad, (indebidamente llamado peligrosidad en la sentencia recurrida), cuyo devengo debe ser por días naturales, y no por día de trabajo efectivo. Es cierto que el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya contempla la posibilidad de que se den dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, en cuyo caso el incremento será el 40% del salario base. Por consiguiente, es factible que concurran dos circunstancias en el trabajo del colectivo de limpiadores merecedoras del plus o complemento que examinamos; a saber: la peligrosidad y la toxicidad. Se trata de una solución interpretativa que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007, en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, BOB de 5 de octubre de 2004, cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual.

Pero en nuestro caso, a la vista del propio relato fáctico de la sentencia, concluimos que no concurre otro riesgo distinto al de toxicidad.

Partiendo del informe de evaluación de riesgos laborales, (HP 4º), existe un riesgo de golpes y cortes por objetos, (por presencia de contenedores punzantes mal cerrados), así como por la exposición a contaminantes biológicos, (debido a las características del paciente), lo que constituye un riesgo comprendido en la toxicidad. No se trata de dos riesgos claramente identificados y diferenciados, sino que todo ello queda subsumido en la toxicidad. Así lo hemos declarado ya en la sentencia de este Tribunal que resuelve el recurso 831/2019 y en la sentencia del recurso 1642/2019..

Por consiguiente, no es posible reconocer un incremento del importe del plus hasta el 40% del salario base, por no concurrir dos riesgos excepcionales, que es lo que exige la norma convencional, - artículo 82.3 ET-.

Las trabajadoras están sometidas a un riesgo de infección, que es lo que el empresario debe minimizar adoptando las medidas oportunas, - artículo 14 del RD 664/1997 sobre protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos-. La presencia de estos agentes biológicos en su centro de trabajo, - HP 4º-, les hace merecedoras del plus de toxicidad que ha sido reconocido, pero no de un plus de peligrosidad a mayores.

En cuanto al cálculo del importe del plus de toxicidad, frente a lo que se declara en la sentencia recurrida, rechazamos que debe realizarse por día de trabajo efectivo. En primer lugar, porque se trata del criterio que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007, en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, BOB de 5 de octubre de 2004, cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual. Reproducimos a continuación nuestro argumentos:

'En cualquier caso, y a mayor abundamiento, la solución dada por el órgano de instancia no puede considerarse equivocada, pues la expresión utilizada por el artículo 8 del convenio colectivo sectorial al señalar que los trabajos penosos, tóxicos y peligrosos 'se abonarán con un 20 % sobre el salario base', puede interpretarse en el sentido de que en supuestos como el enjuiciado, en que el operario desarrolla su actividad en esas circunstancias de forma permanente, su abono no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural, a modo de compensación por el trabajo prestado en esas condiciones, las cuales pueden

arrastrarse de una u otra forma en los días de descanso. Corrobora lo expuesto que el parámetro para fijar el importe del plus de nocturnidad contemplado en ese mismo precepto, no sea el salario base, sino que su cuantía consista en un incremento del 25 % sobre el trabajo nocturno'.

Y como hemos dicho en el recurso 1642/2019: 'a mayor abundamiento, añadiremos ahora que el propio tenor literal del artículo 6 del convenio colectivo hace referencia al salario base del trabajador/a, sin mencionar para nada los días de trabajo efectivo. La premisa para el cálculo en el convenio es clara, y consiste en un porcentaje sobre el salario base que perciba el trabajador, sin restricciones relativas a días efectivos de trabajo. Se trata de una distinción que no realiza la norma, y que no podemos llevar a cabo en perjuicio de los trabajadores. No olvidemos además, que cualquier duda en la interpretación de la norma debe realizarse en beneficio del trabajador, en virtud del principio pro operario.

El hecho de que las trabajadoras ya vengan percibiendo un plus de peligrosidad por días naturales, - como hemos admitido en este recurso a través de la revisión fáctica-, y no por días efectivos de trabajo, indica que la primera forma de retribución debe ser la más acorde con la interpretación que debemos dar a la norma.

No nos encontramos ante supuestos en que el convenio colectivo contempla expresamente la retribución del plus mientras se preste el servicio, por hora efectiva del trabajo, (caso resuelto por la STS de uno de febrero de 2007, recurso 2046/2005, relativa a los vigilantes de instalaciones aeroportuarias).

Es cierto que, al tratarse de un complemento de puesto de trabajo, únicamente se devenga cuando concurren esas circunstancias concretas en el puesto de trabajo, y mientras se desempeña el mismo. Así lo tiene dicho con reiteración el TS tanto en lo referente tanto a las horas ordinarias como a las extraordinarias, - STS de 13 de diciembre de 2016, recurso 934/2012). Como afirma la STS de 30 de marzo de 2015, recurso 1598/2014: 'Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'

Sin embargo, en nuestro caso no se ha declarado probado que las trabajadoras estén libres de la exposición a los riesgos determinados días, o una parte concreta de su jornada. Al contrario, debemos suponer que el riesgo existe todos los días y durante toda su jornada laboral.

Tampoco puede admitirse que las trabajadoras no devenguen los complementos durante los días de descanso. El convenio colectivo no lo establece, sino que se remite al salario base que de forma habitual y periódica perciben las trabajadoras. Por otro lado, el descanso de las trabajadoras, al que tienen derecho por exigencia de la Directiva 2003/88, es un descanso retribuido, de manera que su retribución esos días debe ser acorde con la que perciben los días que laboran. Lo mismo debemos argüir respecto de las fiestas laborales, contempladas en el artículo 37.2 ET, que también tienen carácter retribuido. Y con mayor motivo respecto de los permisos y licencias retribuidos recogidos en el artículo 37.3 ET. Se trata de permisos relacionados con la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, (letras a y b) de dicho precepto, relativas a matrimonio, nacimiento de hijo, enfermedades de parientes¿). La retribución de estos permisos debe alcanzar a los pluses que examinamos, pues en caso contrario se produciría un desincentivo para su disfrute. A la postre, la interpretación del convenio que sostiene la sentencia recurrida atenta contra el principio de igualdad y no discriminación, establecido en la LO 3/2007, en su artículo 14.8. La interpretación de todo el ordenamiento jurídico debe realizarse bajo el prisma de la igualdad de trata entre mujeres y hombres, - artículo 4 LO 3/2007), de manera que el artículo 6 del convenio colectivo ha de interpretarse en el sentido de que el plus también se devenga en días festivos o durante el disfrute de permisos, para garantizar así la conciliación de la vida personal, laboral o familiar.

De la misma forma, también durante el período vacacional, pese a que no existe efectiva prestación de servicios, se debe lucrar por las trabajadoras estos pluses que perciben habitualmente. Como afirma la STS de ocho de junio de 2016, recurso 112/2015: 'insistimos se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ('remuneración normal o media'), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la 'interpretación conforme' con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de 'disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo'), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan)'.

Y, en la misma línea, la reciente STS de 29 de noviembre de 2018, recurso 167/2017: 'la retribución en vacaciones viene a comprender lo que ordinariamente percibe el trabajador por su actividad laboral y el plus de asistencia atiende a esa misma finalidad y, también, viene a justificar el periodo de descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas'.

Como ya dijimos anteriormente las trabajadoras han venido percibiendo con habitualidad el plus de peligrosidad, de manera que los pluses que ahora reconocemos gozan de la misma habitualidad, la cual en ningún caso es desconocida por el convenio colectivo. Siendo así, se trata de una partida que ha de formar parte del período de descanso retribuido que constituyen las vacaciones, lo que resulta incompatible con la percepción por día de trabajo efectivo que postulan las empresas recurrentes.

Como asevera la reciente sentencia del TS de 23 de abril de 2019, recurso 62/2018: 'Coincidimos con la decisión recurrida cuando sostiene la procedencia de incluir -como concepto 'in genere' computable- en la paga de vacaciones los referidos complementos. Ahora bien, esta 'habitualidad' de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su inclusión como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para quien en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quien hubiese sido retribuido habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- solo tiene lugar cuando lo hubiese percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores. Lo que supone que nuestra decisión será correctora en este punto, en el que la recurrida se desvió claramente de nuestra doctrina'.

Por todo lo expuesto debemos estimar parcialmente el recurso de las actoras, y desestimar los recursos de las codemandadas; con imposición de costas a las empleadoras recurrentes vencidas en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI 2 S.A. y GIZATZEN S.L., y estimamos parcialmente el interpuesto por las demandantes trabajadoras Dª Herminia, Dª Inocencia, Dª Isidora y Dª Josefa, revocamos en parte la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao, y declaramos el derecho de las trabajadoras actoras a percibir el plus de toxicidad, en cuantía del 20% del salario base, que se devenga por días naturales; debiendo las codemandadas GIZATZEN S.L. y UNI 2 S.A. estar y pasar por esta declaración; manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1641/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1641/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.