Sentencia Social Nº 2073/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2123/2005 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

2123/05 MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, trece de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002123 /2005 interpuesto por Jose Pablo contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Pablo en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ESTACION DE SERVICIO SAN ROQUE S.L. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0001089 /2004 sentencia con fecha dieciocho de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- El demandante D. Jose Pablo, nacido el 14 de agosto de 1.948, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000, viene trabajando desde el 1 de febrero de 1.979 para la empresa Estación de Servicio de San Roque, S.L. .-Segundo.- Con fecha 10 de agosto de 2.002 cuando el actor se encontraba en la empresa realizando labores de expendedor de combustible sufrió un accidente laboral al tropezar, caerse y hacerse daño en el hombro derecho, iniciando incapacidad temporal derivada de accidente laboral el día 12 de agosto con diagnóstico de tendinitis-bursitis de hombro derecho, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 20 de enero de 2.003 por la Mutua Fremap con las secuelas que más adelante se describen, Mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Estación de Servicio de San Roque, S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor. De nuevo causó baja por accidente el día 27 de enero y fue dado de alta por la Mutua el 16 de abril de 003 inicialmente con propuesta de invalidez, parte luego sustituido por otro en el que se hizo constar como causa del alta mejoría que le permitía realizar su trabajo. El 12 de mayo causó nueva baja por enfermedad común con diagnóstico de rotura completa del tendón del supraespinoso del hombro derecho, baja anulada por la Inspección Médica el día 7 de julio por considerar que dicho proceso derivaba de accidente laboral. .-Tercero.- Iniciado expediente de calificación de las secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 10 de junio de 2.003, formuló el día 12 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 1 de julio de 2.003 declarando al trabajador en el referido grado de incapacidad permanente y declarando su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 35.244'48 euros, cuyo pago debería serle abonado por la Mutua Fremap, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 6 de agosto interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual y, realizado nuevo informe médico por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 24 de noviembre de 2.003, su reclamación, previa audiencia a la Mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 3 de diciembre de 2.003. El demandante recurrió ante la jurisdicción social presentando demanda el 2 de octubre reclamando la invalidez permanente total para su profesión habitual y el Juzgado de lo Social número 2 de Vigo dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2.003 desestimando su pretensión, sentencia en la que, por lo que aquí interesa, se declaraba probada como profesión del actor la de "oficial de 1ª mecánico según las nóminas, aunque realizando esencialmente. funciones de expendedor de combustible" y se declaraba probado que padecía: "rotura total del tendón del supraespinoso del hombro derecho, lo que le supone una limitación en la rotación interna del hombro derecho, con dolor residual En el aparato locomotor presenta abducción y separación completa del hombro derecho, con rotación interna muy limitada que impide la flexión de la mano a sacro, sin ser capaz de tocarlo, aunque puede llevar la mano a la nuca sin dificultad. Según resonancia magnética, sufre lesión de supraespinoso con atrofia de miembro superior y retracción de muñón; cambios degenerativos acromioclaviculares; infraespinoso conservado, subescapularis normal, t sector largo bíceps está en su sitio y en el resto del estudio existe derrame articular con líquido en la bolsa subdeltoidea en pequeña cantidad. Según ecografía de hombro derecho, se aprecia rotura espestro completo del tendón supraespinoso derecho, aunque respetadas las fibras de la región posterior próximas al tendón infraespinoso; liquido en la bolsa serosa subdeltoidea; resto de tendones con morfología normal En cuanto al sistema nervioso, se aprecia una discreta afectación cervical Valorado nuevamente tras la reclamación previa, el :quipo de Valoración de Incapacidades el 24 de noviembre de 2003, dictaminó que el trabajador se viste y desviste sin dificultad, aunque no alcanza a la percha con la mano derecha, alcanza la nuca con dificultad y únicamente llega a la nalga. Activamente abduce el hombro hasta 130º, antepulsiona hasta 1450 y ambas rotaciones son dolorosas, especialmente la interna. En el hombro izquierdo tiene la movilidad prácticamente completa, alcanzando la nuca con la mano izquierda sin dificultad y llegando con el pulgar hasta L3 . Crujidos articulares bilaterales. Según resonancia nuclear magnética, se aprecia rotura completa de los tendones de supra, infraespinoso y subescapular, con subluxación medial de la porción larga del tendón del bíceps del hombro derecho". Dicha sentencia pende ante e1 T.S.J. de Galicia de recurso de suplicación interpuesto por el demandante. .-Cuarto.- El demandante inició de nuevo situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 1 de octubre de 2.003 por padecer rotura completa tendones ambos hombros, siendo dado de alta el día 19 de julio de 2.004 con propuesta de incapacidad permanente. Iniciado expediente de valoración de posible invalidez permanente, previo informe médico emitido el día 31 de agosto de 2.004, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 24 de septiembre dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente derivada de enfermedad común y concediéndole un plazo de 10 días para efectuar alegaciones, lo que hizo el actor, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14 de octubre en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso el actor reclamación previa solicitando la invalidez permanente total para su profesión habitual por contingencias profesionales y subsidiariamente por enfermedad común pero con la base reguladora de la invalidez permanente parcial para su profesión habitual por accidente laboral, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 24 de noviembre.

Quinto.- El actor padece: rotura completa de supraespinoso, infraespinoso y subescapular con subluxación medial de la porción larga del tendón del bíceps del hombro derecho, rotura del supraespinoso del hombro izquierdo con mínima limitación de la movilidad; exploración: hombro derecho con abducción de 130°, antepulsiona hasta 145° y ambas rotaciones son dolorosas, especialmente la interna, alcanza la nuca con dificultad y únicamente llega a la nalga; hombro izquierdo con rotaciones completas, dolor en últimos grados con limitación asimismo de los últimos grados de la abducción y antepulsión.

Sexto.- La base reguladora de la invalidez permanente para su profesión habitual por contingencias comunes asciende a 1.038'50 euros mensuales. .-Séptimo.- La empresa se dedica a la actividad de gasolinera y servicio oficial de reparación de vehículos de las marcas Seat, Audi y Volskwagen. El demandante tiene reconocida la categoría profesional de oficial de 1ª mecánico, profesión por la que percibe su retribución y que viene ejerciendo habitualmente, si bien cuando es preciso ayuda, como el resto del personal del taller, a expender combustible.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando las excepciones de litispendencia, prejudicialidad e incongruencia entre la reclamación previa y la demanda alegadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y desestimando asimismo la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra dichos demandados, la empresa Estación de Servicio San Roque, S.L. y la Mutua Fremap, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que las dolencias del demandante no son constitutivas de una nueva calificación de invalidez permanente.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho tercero para que a continuación de "declarar al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, dictamen propuesto asimismo por dicho Instituto que dictó resolución en fecha 1/07/03", se intercale lo siguiente: "por padecer rotura total tendón supraespinoso hombro derecho. Diestro. Limitación rotación interna hombro derecho. Dolor residual"

La revisión no se admite porque la lectura de dicho hecho revela que tales datos ya constan en la sentencia recurrida.

Y B) para que al ordinal quinto se le adicione un último inciso del siguiente tenor: ...tendinitis y rotura supraespinoso hombro izquierdo. Incapacitado para actividades con mantenimiento E.S. rector por encima de la horizontal, ejerciendo fuerza o maniobras de rotación contra-resistencia, presenta además patología hombro izquierdo con movilidad superior al 50% que sería limitante para actividades que precisen integridad funcional de miembro superior no rector. Sigue siendo clave los requerimientos del puesto de mecánico VS Expendedor ".

Y se apoya en los informes médico de síntesis que obran en el expediente administrativo, folios 34 - 35 y al folio 102 este de fecha 24/03/04 y el otro de 31 agosto de 2004, en los que constan las conclusiones; y admitimos la tendinitis porque así consta dicha dolencia, pero no es resto primero porque el IMS en que se basa de 24-3-04 está superado por el último de agosto, y segundo porque tales limitaciones ya se recogen aunque con otra redacción en el hecho probado que se impugna y además su contenido es valorativo y no tiene porque figurar en al relación de hechos probados.

SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 143 y apartado E.6b) del RD 1995/78 de 12 de mayo y entiende que las dolencias son constitutivas de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y derivadas de accidente de trabajo o en su caso de enfermedad profesional.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: el demandante sufrió un accidente de trabajo el 12-8-02 que le provocó unas secuelas por las que fue declarado en situación de Invalidez Permanente Parcial y que consistían en rotura total del tendón del supraespinoso del hombro derecho, lo que le supone una limitación en la rotación interna del hombro derecho, con dolor residual; abducción y separación completa del hombro derecho, con rotación interna muy limitada, que impide la flexión de la mano a sacro; rotura espectro completo del tendón supraespinoso derecho, aunque respetadas las fibras de la región posterior próximas al tendón infraespinoso; líquido en bolsa serosa subdeltoidea; resto de tendones con morfología normal. Activamente abduce el hombro hasta 130 º, antepulsiona hasta 145º y ambas rotaciones son dolorosas, especialmente la interna. En el hombro izquierdo tiene la movilidad prácticamente completa, alcanzando la nuca con la mano izquierda sin dificultad y llegando con el pulgar hasta L3.Crujidos articulares bilaterales.

Iniciado nuevo expediente de revisión al actor padece: rotura completa de supraespinoso, infraespinoso y subescapular con subluxación medial de la porción larga del tendón del bíceps del hombro derecho, rotura del supraespinoso del hombro izquierdo con mínima limitación de la movilidad; exploración: hombro derecho con abducción de 130°, antepulsiona hasta 145° y ambas rotaciones son dolorosas, especialmente la interna, alcanza la nuca con dificultad y únicamente llega a la nalga; hombro izquierdo con rotaciones completas, dolor en últimos grados con limitación asimismo de los últimos grados de la abducción y antepulsión.

Conforme a lo expuesto el recurso no prospera porque entendemos que al igual que recoge la sentencia recurrida las lesiones del hombro derecho del trabajador, causadas en accidente de trabajo, ya han sido estudiadas, valoradas y calificadas como invalidantes de manera permanente parcial para el trabajo habitual en otro expediente y confirmadas por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 y por la de este Tribunal de 23-1-07 en la que se recoge que la categoría profesional del demandante es la de oficial mecánico 1° y también realiza funciones de expendedor de combustible, y el cuadro médico acreditado por la actora, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, carece de aptitud para inhabilitarla para su trabajo habitual, pues las actividades o tareas que desempeña el actor, admiten diversas funciones, acompañadas de diversas posturas normofuncionales, que implican una variabilidad, en su ejercicio, y el conjunto patológico, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ( a salvo la Invalidez Permanente Parcial declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social).

Por lo tanto, calificadas las lesiones del hombro derecho como invalidantes de manera permanente parcial, en este proceso hay que determinar si las posteriores limitaciones, que dieron lugar a la incapacidad temporal por contingencia común y que se localizan en el hombro izquierdo, tienen virtualidad suficiente para que, añadidas a las sufridas en el accidente laboral, puedan ser constitutivas de incapacidad permanente total.

Y la Sala entiende, que no lo son ya que las limitaciones que provocan no le impiden las tareas propias de su profesión de mecánico expendedor de gasolina porque en ese hombro izquierdo mantiene las rotaciones completas y el dolor solo aparece en los últimos grados de la abducción y antepulsión y la limitación de la movilidad es mínima por lo que en modo alguno procede calificar su situación, al menos por el momento como constitutiva de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual (artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia de fecha 18-2-05 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 1098-04 sobre accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.