Sentencia Social Nº 2073/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1842/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/009039

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0009039

SENTENCIA Nº: 2073/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porAUTO ESTACION BARAZAR S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 899/15, seguidos a instancia de D. Abel frente a la ahora recurrente,ESTACION DE SERVICIO OINANDIA BARAZAR S.L., ESTACION DE SERVICIO LASTAI S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante D. Abel ha venido prestando servicios para Estación de Servicio Oinandia Barazar SL, antigüedad 13/08/2013, categoría profesional expendedor y salario diario de 49,17 euros.

2).- La empresa Estación de Servicio Oinandia Barazar SL regentaba una gasolinera en el alto de Barazar (Zeanuri), tras suscribir en 2005 contrato de arrendamiento con la propiedad (Auto Estación Barazar SA) cuyo tenor se da por reproducido.

3).- Las empresas Estación de Servicio Oinandia Barazar SL y Estación de Servicio Lastai SL han compartido por un periodo de tiempo a su administrador (desde 2013 a septiembre de 2015), recayendo en la persona de D. Argimiro .

Las participaciones de Estación de Servicio Oinandia Barazar SL eran propiedad desde 2014 del indicado Sr. Argimiro y de D. Borja .

Las participaciones de Estación de Servicio Lastai SL eran propiedad desde 2009 de D. Cosme y D. Eliseo .

4).- D. Cosme giraba visitas continuas al centro de trabajo de la Estación de Servicio Oinandia Barazar SL, tomando la recaudación así como impartiendo las directrices que consideraba oportunas al personal que allí prestaba servicios.

5).- Usuarios de la Estación de Servicio Lastai SL, con cuenta en esta gasolinera, cargaban combustible en la Estación de Servicio Oinandia Barazar SL. Los conductores firmaban un albarán por el anotado repostaje y los empleados de la Estación de Servicio Oinandia Barazar SL entregaban los albaranes a D. Cosme .

6).- D. Argimiro no había acudido al centro de trabajo de Estación de Servicio Oinandia Barazar SL en los últimos tiempos más que en una ocasión, con el propósito de enseñársela a unos familiares.

7).- El 29-9-2015, encontrándose de baja el demandante, la Estación de Servicio Oinandia Barazar SL se cerró al público.

8).- La titularidad de la estación de servicio Onaindia Barazar es de la empresa Auto-Estación Barazar SA. Esta ha procedido a la apertura de la estación de servicio, lo que ha conocido el demandante en fecha 18/01/2016

9).- A partir del 1/12/2015 se procede a dar de alta en el RGSS a dos trabajadores por parte de Auto Estación Barazar SA.

10).- Con fecha 5/11/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación, al que fueran citadas Estación de Servicio Oinandia Barazar SL y Estación de Servicio Lastai SL. La papeleta data del 20-10-2015.

11).- Con fecha de 18/01/2016 se amplió ya en sede de este juzgado la demanda frente a Auto Estación Barazar SA.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que rechazando la excepción de caducidad y estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Abel frente a Estación de Servicio Oinandia Barazar SL, Estación de Servicio Lastai SL y Auto Estación Barazar SA, debo declarar y declaro la existencia de un despido causado al demandante el 29/09/2015 , el cual se califica de improcedente y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa Auto Estación Barazar SA, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 3.380,43 euros; y sin que procedan salarios de tramitación, salvo el supuesto de que opte la empresa por la readmisión de la demandante, que lo serán desde la fecha del despido (29/09/2015) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 49,15 euros al día, responsabilidad que debe recaer sobre las empresas Estación de Servicio Oinandia Barazar SL y Estación de Servicio Lastai SL desde la fecha del despido hasta la fecha del 1/12/2015, obligación que tenia de reincorporar la empresa condenada Auto Estación Barazar SA.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la representación letrada de Auto Servicios Barazar SA, interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el actor y por el representante de Estación de Servicio Lastai SL.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de septiembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 30 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 18 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Según se recoge en el inatacado relato histórico de la sentencia de instancia, transcrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, la compañía Estación de Servicio Onaindia Barazar SL, que junto a la sociedad Estación de Servicio Lastai SL forman un grupo de empresas a efectos laborales, venía regentando una gasolinera situada en el alto de Barazar, en virtud de contrato de arrendamiento de industria celebrado con Auto Estación Barazar SA el día 21 de enero de 2009 (y no en 2005 como por error material se afirma en el ordinal segundo de dicho apartado).

El contrato tenía una duración inicial de cinco años, prorrogada tácitamente por el mismo plazo. No obstante, la empresa arrendataria cesó unilateralmente en su actividad el día 29 de septiembre de 2015, fecha en la que el actor en el proceso se encontraba de baja médica.

El demandante, al tener conocimiento de la clausura del negocio, accionó por despido frente a su empleadora formal y Estación de Servicio Lastai SL, y, posteriormente amplió la demanda contra la arrendadora, que el 1 de diciembre de 2015 procedió a la reapertura de la estación de servicio y contrató a dos trabajadores de nuevo ingreso.

Sobre la base fáctica que acabamos de resumir, el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao apreció la existencia de un despido tácito, producido el 29 de septiembre de 2015 , y declaró su improcedencia, haciendo responsable de sus consecuencias a Auto Estación Barazar SA, sin perjuicio de la obligación impuesta a las sociedades codemandadas de hacer frente al pago de los salarios de tramitación del período comprendido entre el 29 de septiembre y el 1 de diciembre de 2015 en el supuesto de que la actual explotadora del negocio optase por la readmisión.

El órgano 'a quo' fundó su pronunciamiento en la existencia de una sucesión de empresa regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual y con efectos de 1 de diciembre de 2015 la propietaria de la gasolinera estaba obligada a subrogarse en la relación del demandante.

SEGUNDO.-Es esta última empresa la que se alza en suplicación haciendo valer un único motivo que ampara en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al entender que la sentencia impugnada aplica indebidamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El Letrado de la mercantil recurrente razona que el precepto en cuestión exige que la relación laboral esté vigente cuando sobreviene el cambio en la titularidad de la empresa, lo que aquí no sucede, habida cuenta que el vínculo contractual del actor se extinguió dos meses antes de que su representada iniciase la explotación de la gasolinera. Como argumento adicional sostiene que el demandante no solicitó su incorporación, a lo que no era óbice que se encontrase en situación de incapacidad temporal, y que, por tanto, la empresa no le comunicó su decisión de no darle empleo, por lo que no cabe hablar de despido. Solicita, por todo ello, que se absuelva a su patrocinada de los pedimentos deducidos en su contra.

Por su parte, el actor y la empresa codemandada Estación de Servicio Lastai SL mantienen que la resolución cuestionada es ajustada a derecho, debiendo ser desestimado el recurso.

TERCERO.-Así delimitadas las cuestiones jurídicas a resolver y comenzando por la configurada como principal conviene comenzar precisando que aún cuando la parte recurrente no haya invocado jurisprudencia alguna en apoyo de su tesis, este órgano jurisdiccional conoce el criterio adoptado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, en sentencias 27 de abril de 2016 (Rec. 329 , 335 y 336 de 2015 ), en el sentido de que la garantía que consagra el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores protege únicamente a los trabajadores cuya relación laboral se encuentra vigente en el momento en que se produce la sucesión de empresa, no amparando a aquellos otros cuyos contratos han sido resueltos en una fecha anterior. Y ello, aunque hubiesen impugnado judicialmente su cese y la vista se celebre después de operada la transmisión.

No obstante, el alcance de esa doctrina - en cuya determinación se deben tener presentes las singulares circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado - no puede extenderse a supuestos como el presente en el que la relación laboral del demandante quedó extinguida como consecuencia de la decisión unilateral de su empleador, sin respetar formalidad alguna, de cerrar el centro de trabajo y poner fin al contrato de arrendamiento de industria que le ligaba a la entidad que ahora es parte recurrente, lo que provocó la recuperación del negocio por su propietario que, dos meses más tarde, procedió a su reapertura sin necesidad de mayores trámites, situación que entraña una sucesión de empresa.

Al respecto cabe señalar que según dispone el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE , el traspaso de una empresa no puede suponer en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Así sucedió en realidad en el presente caso, en el que el cese del actor no se puede desvincular de la finalización de la relación arrendaticia y de la reversión de la estación de servicio a su dueño, que reemprendió efectivamente su explotación.

En ese contexto resulta también de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 15 de junio de 1998 (asunto C-101/87 ) y auto de 15 de septiembre de 2010 (asunto C-368/09 ) expresiva de que la infracción del artículo 4.1 de la mencionada Directiva conlleva que los afectados por el despido deban considerarse empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren en pleno derecho del cedente al cesionario

Igualmente cabe traer a colación la sentencia del Tribunal comunitario de 17 de diciembre de 1987 (asunto 287/86 ), pronunciada en un asunto en el que el propietario de una empresa cedida en arrendamiento reinició por su cuenta su explotación, a consecuencia de un incumplimiento del contrato por el arrendatario de la industria, en tanto puntualiza que el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa regulada en el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva, máxime si la interrupción de las actividades tiene una corta duración.

Resta señalar que soluciones de continuidad muy superiores a los 2 meses no fueron obstáculo para que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declarase la responsabilidad de la empresa propietaria de la industria en supuestos de reversión, como es de ver en las sentencias de 16 de febrero y 3 de marzo de 1987 , contemplando situaciones en las que el arrendador ni siquiera llegó a reiniciar la actividad.

En definitiva, y a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el presente litigio, el hecho de que el actor hubiese sido objeto de un despido tácito por parte de su empleadora, manifestado por medio de un acto concluyente como es el cierre indefinido del centro de trabajo a partir del 29 de septiembre de 2015, conducta que determinó la terminación de la relación arrendaticia, como así lo entendió la empresa propietaria, no impide apreciar la existencia de una sucesión de empresa, a lo que tampoco puede ser óbice que la arrendadora decidiese demorar el reinicio de la actividad hasta el 1 de diciembre de 2015, fecha en la que en todo caso debió subrogar al actor.

Cuanto se deja razonado conduce al fracaso el primer frente argumental articulado por la empresa condenada en pro de su absolución.

CUARTO.-Tampoco se puede compartir su segunda línea discursiva, referida a la falta de solicitud del reingreso por el trabajador. Ante todo, porque a su través se introduce una inadmisible cuestión nueva que, como denuncia el Letrado del demandante en el escrito de impugnación del recurso y corrobora el visionado de la grabación de la vista, no fue planteada en la instancia, y tampoco se abordó en la sentencia impugnada, excediendo del ámbito de un recurso extraordinario como el de suplicación, circunscrito al examen de la problemática oportunamente planteada en el proceso. Además, porque dando la vuelta al alegato del Letrado recurrente, el hecho de que el actor se encontrase de baja en el momento de reinicio de la actividad empresarial no constituía una excusa válida para que su representada desatendiese su deber subrogatorio. A ello se une que el trabajador no tuvo conocimiento temporáneo de la reapertura y que cuando tuvo noticia de ella amplió la demanda contra la actual recurrente, que pudo acceder a su petición de reingreso, lo que no hizo.

Por cuanto se deja razonado procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención al contenido de los escritos de impugnación y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Auto Estación Barazar SA., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 20 Abril de 2016 , dictada en proceso sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar la cantidad de quinientos euros al Letrado Sr. Gorostiaga Mendizabal y la misma cantidad al Letrado Sr. González Calvo en concepto de honorarios por la redacción de los respectivos escritos de impugnación

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-296-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-296-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.