Sentencia SOCIAL Nº 2076/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1840/2019
NIG PV 48.04.4-19/000527
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0000527
SENTENCIA N.º: 2076/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA-STV contra la sentencia del
Juzgado de lo Social n.º Tres de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de julio de 2019, dictada en proceso sobre
CIC, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA-STV frente a NAGUSPEA S.L. y COMITE DE EMPRESA
DE NAGUSPEA S.L.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - En NAGUSPEA SL (residencia 3ª edad) prestan servicios las gerocultoras dentro del horario de mañana , tarde y noche. En el turno de tarde prestan servicios dentro del horario comprendido entre las 14.30 y las 22 horas. Se trata de 40 personas.

Este personal presta servicios de lunes a domingo con refuerzos especiales en domingo En 2015 se produce una reorganización del personal por plantas, quedando cada auxiliar adscrito a una planta concreta. Ello supuso que determinados trabajadores adelantasen el turno a las 14 horas, en vez de a las 14.30 por defecto de personal en ese momento, situación que se ha ido regularizando posteriormente con la contratación de nuevo personal

SEGUNDO. - Desde 2015 cada vez que la empresa ha debido operar un ajuste sobre la jornada anual se ha servido de dos estrategias. Por un lado, la supresión de jornadas completas, y por otro, un cambio en los turnos por razones organizativas que suponían el adelanto en la entrada a las 14 horas, lo que además ayudaba poder organizar el servicio por plantas en los cambios de turno o las disminuciones de jornada por exceso horario. La empresa ha venido acometiendo ajustes de similar naturaleza en todos los colectivos de gerocultoras, limpieza y técnicos.

La empresa ha incrementado el personal en 2018, pasando de 117 a 130 trabajadores

TERCERO.- Para establecer la jornada anual, la empresa hace entrega de tres calendarios. El primero de ellos lo comunica en enero y en el mismo se incluye tanto las jornadas en las que se deben prestar servicios como el horario de actividad.

A finales de abril, y una vez que la empresa dispone de las fechas preferidas para el disfrute de vacaciones, se confecciona un segundo calendario. En este segundo calendario se incorpora un sumatorio global de jornada anual por cada empleado.

Llegados a diciembre, la empresa elabora un resumen definitivo, en el que se recogen las jornadas efectivamente realizadas a lo largo del año y se calcula el exceso a compensar en el año siguiente.



CUARTO.-En una fecha indeterminada, pero que tuvo lugar en los últimos dos meses de 2018, el comité de empresa remitió una comunicación electrónica que versaba sobre la fórmula idónea para operar la reducción en 20 horas sobre la jornada anual.

El indicado documento se da aquí por reproducido. No obstante, incorporaremos estos párrafos: - - 'En el calendario laboral anual del año 2018 de la plantilla de trabajadores, el ajuste de la reducción de 20 horas anuales ya se hizo en jornadas completas, como consta en cada documento.

Esperamos sean estas las consideraciones respetadas; este comité de empresa no tendrá en valor otra opción que no sea la reducción de las 20 horas anuales el año 2019, en jornadas completas, tal y como se recoge en el artículo 17 del V convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad de Bizkaia.'

QUINTO.-En el calendario entregado en enero de 2019, una trabajadora sufre una modificación en su jornada en horario de tarde de 14.30 a 21 horas y de mañana de 7 a 14 horas. Esta modificación también se produce para otros meses respecto a otros gerocultores

SEXTO. - Se intentó el acuerdo ante el PRECO el 15-1-2019. Por sentencia del juzgado social 6 de Bilbao de 3 de junio de 2019 se desestima la demanda presentada por ELA en relación a ajustes de similar naturaleza para el colectivo de limpiadores que han tenido modificaciones similares.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ELA frente a NAGUSPEA SL, en el que fue parte el COMITÉ DE EMPRESA absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el sindicato ELA-STV frente a la mercantil demandada NAGUSPEA SL y su COMITÉ DE EMPRESA en procedimiento de conflicto colectivo, demanda en la que solicitaba se declare que la empresa NAGUSPEA SL (dedicada a la actividad de residencia tercera edad) ha realizado una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva nula o injustificada que afecta al colectivo de gerocultores (cuarenta trabajadores). Alegaba que estos venían realizando su horario en turnos de 7 a 15 horas, de 14 a 22 y de 22 a 8 horas, y que el 14/12/2018 la empresa ha colgado el cuadrante con el calendario para el mes de enero de 2019 con modificaciones en la jornada, siendo el turno de tarde de 14 30 a 22 horas o de 14.30 a 21 horas y con el deber de trabajar uno o dos domingos al año en turno de ocho horas. Alegaba que el convenio colectivo sectorial de Bizkaia 2016-2020 establecía una jornada menor que la del convenio anterior, reduciendo 20 horas la jornada anual, lo que según la norma convencional debe tener un impacto en horas/jornadas, medias jornadas de descanso y no en minutos/día, y que en 2019 la reducción se ha realizado en media hora, lo que está prohibido, y resulta un trato diferenciado respecto de otros colectivos. Aducía que no se han cumplido los trámites del artículo 41 ET y que la modificación sustancial no está justificada, y que además no se ha cumplido con el trámite del artículo 34.6ET según el cual el calendario laboral debe ser negociado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de ELA formulando dos motivos, amparados en elartículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en base a ello solicita se dicte sentencia que declare que la modificación sustancial de jornada diaria realizada a los trabajadores de limpieza (la identificación del colectivo aquí se trata de un claro error, pues el colectivo afectado por el conflicto es en este caso el de los gerocultores) a razón de 30 minutos es nula/injustificada y se reponga a los trabajadores en su anterior jornada de trabajo.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación.



SEGUNDO.- En sede jurídica, el sindicato recurrente plantea dos motivos. En el primero, censura la infracción de DA 3 RD 1561/1995/ artículo 34.6 ET, STS 17/05/2011 R 147/2010 , y en el cuerpo del motivo también alude a que la decisión de la empresa vulnera el artículo 17 CCol. Alega que la empresa no ha consultado a los representantes de los trabajadores ni ha recabado informe previo al calendario de 2019, a pesar de que el Comité le comunicó a finales de 2018 que no aceptaría ninguna fórmula de ajuste a la jornada reducida de 2019 en 20 horas que no fuera la reducción de jornadas completas, por ser eso lo acordado entre la empresa y el Comité; y que la modificación sustancial de condiciones de trabajo ajusta la reducción de jornada en minutos, lo que está prohibido por el artículo 17 CCol. Y en el motivo segundo, se denuncia infracción del artículo 17 CCol, ya que según ese artículo debe mantenerse la jornada tipo actual si no hay acuerdo expreso en cada centro, siendo así que en el caso de la empresa no hubo acuerdo pero la jornada se está modificando.

El incombatido relato fáctico sobre el que han de examinarse las censuras denunciadas se configura por las siguientes circunstancias acreditadas: El horario de los gerocultores en el turno de tarde es de 14 30 a 22 horas (HP1), aunque desde 2015 la empresa ha ajustado la jornada por razones organizativas adelantando la entrada a las 14 horas (HP2) a algunos trabajadores (FJ2-1). En enero 2019 se ha modificado el horario de una gerocultora poniéndole horario de tarde de 14 30 a 21 horas y horario de mañana de 7 a 14 horas, y lo mismo se ha hecho en otros meses de 2019 a otros gerocultores (HP5). Para establecer la jornada anual la empresa entrega tres calendarios, uno en enero, otro en abril y otro en diciembre y así va ajustando la jornada (HP 3).

Los refuerzos en domingo han existido desde siempre según los calendarios 2015 y siguientes aportados (FJ 2-2) Ha existido negociación del calendario del 2019 según documento 29 (FJ 2- 5) Sobre este supuesto de hecho la juzgadora de instancia desestima la demanda rechazando que haya que modificación sustancial de condiciones de trabajo y argumentando: que el horario de tarde no era desde las 14 sino desde las 14 30 y siempre ha habido refuerzos en domingo, por lo que establecer que el comienzo sea a las 14 30 o que se hagan algunos refuerzos no es modificación; que el adelanto de una hora en el horario de salida de algunos trabajadores ha respetado el artículo 17 del CCol, que prohíbe que el ajuste preciso para la reducción de la jornada anual se haga en minutos/día, pero sí puede hacerse en 1 hora/dia y ese adelanto no es sustancial pues no genera perjuicio ni modifica el turno y ha existido la negociación que exige el artículo 17 CCol.

Pues bien, entrando en el análisis de los motivos debemos desestimar el primero en cuanto que ataca la inexistencia de negociación ya que la sentencia del juzgado de lo social declara en el fundamento jurídico segundo - 5 -con valor fáctico- que sí hubo negociación pues ello lo deduce del documento 29 y de la testifical (FJ 2-5, FJ1); precisamente en el hecho probado cuarto también se hace constar que hubo comunicación expresa del Comité diciendo que no aceptaría ajuste de calendario que no fuera con reducción de jornada en días completos, en el seno de una negociación que al parecer no finalizó el acuerdo.

Sin embargo, en relación al artículo 17 CCol nos mostramos en desacuerdo con el criterio de la sentencia de instancia, entendiendo que el calendario de 2019 no lo ha respetado, porque aunque la juzgadora declara acreditado que la jornada era de 14. 30 a 22 horas (HP1), también dice que desde 2015 algunos trabajadores empezaban a las 14 horas (HP2), por lo que si a estos les retrasan media hora el comienzo de jornada, el ajuste de jornada no respeta el artículo 17 CCol y no podemos presumir que no sea para ajustar la reducción de jornada, no hay datos en la relación de hechos probados para alcanzar dicha conclusión.

Esto enlaza con el motivo segundo en el que también se denuncia infracción del artículo 17 CCol, en virtud del cual debe mantenerse la jornada tipo actual si no hay acuerdo expreso en cada centro. Entendemos, siguiendo el razonamiento expuesto, que en el caso sometido a nuestra consideración no hubo acuerdo y, a pesar de ello, la jornada se está modificando. Y por ello debemos estimar el motivo concluyendo que se trata de una modificación de condiciones de trabajo nula, por cuanto que no respetó ese precepto convencional, sin que sea óbice el que no se alegue infracción del artículo 41 ET ya que en el seno del procedimiento de conflicto colectivo podemos realizar tal pronunciamiento, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 LRJS, encauza tanto las reclamaciones frente a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivas, como la impugnación frente a las decisiones empresariales de carácter colectivo, sin que el carácter colectivo de la decisión empresarial se haya cuestionado.

Ello implica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia del juzgado de lo social.



TERCERO .- En materia de cosas, es aplicable el artículo 235.2 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de ELA-STV frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Bilbao en el procedimiento nº 60/2019, seguido a instancia de la recurrente contra NAGUSPEA SL y COMITE DE EMPRESA, en procedimiento de conflicto colectivo, y revocando la sentencia recurrida estimamos la demanda en el sentido de declarar que la decisión empresarial de modificación de condiciones de trabajo colectiva realizada para ajustar los calendarios de los gerocultores de la residencia (retraso de media hora la entrada en el turno de tarde) en 2019 es nula y contraria al artículo 17 del Convenio Colectivo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan reponiendo a los trabajadores en su anterior jornada de trabajo. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el Rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________________________________________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1840-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1840-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.