Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 02077/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2020 0002420
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001713 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 611/2020
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ñaALPRINSA SA
GRADUADO/A SOCIAL:ITZIAR PEÑA BARRIO
RECURRIDO/S D/ña: Florencia, Frida , SERUNION, S.A.U.
ABOGADO/A:, , FRANCISCO JAVIER MATEU GALLEGO
GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ, BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ ,
Sentencia núm. 2077/2021
En Oviedo, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación número 1713/2021, formalizado por la Graduada Social doñs Itziar Peña Barrio, en nombre y representación de la empresa ALPRINSA SA (AUSOLAN RCN SL), contra la sentencia número 145/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón en el Procedimiento Ordinario 611/2020 , seguido a instancia de doña Florencia y doña Frida, representadas por la Graduada Social doña Beatriz Iglesias Martínez frente a la citada recurrente y la empresa SERUNION S.A.U representada por el Letrado don Francisco Javier Mateu Gallego, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Doña Florencia y doña Frida presentaron demanda contra las empresas Serunión S.A.U. y Alprinsa SA (AUSOLAN RCN SL), turnada al señalado Juzgado de lo Social, que dictó sentencia de fecha veintséis de abril de dos mil veintiuno.
SEGUNDO.-En la sentencia se consignaron los siguientes hechos probados:
1º.-Dña. Florencia vino prestando servicios para la entidad ALPRINSA S.A dedicada a la actividad de comedores escolares a través de un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial de 10 horas semanales, con antigüedad desde el 7 de noviembre de 2015. Percibe mensualmente 384,15 euros y la categoría es de monitora asistente de colectividades. El 31 de diciembre de 2029 se subroga en el servicio nueva adjudicataria, SERUNION S.A.U., siendo efectiva la subrogación en fecha 1 de enero de 2020.
En el curso 2016-2017 (noviembre a junio) las diferencias salariales a favor de la trabajadora por aplicación de la tabla salarial del convenio de restauración colectiva alcanza los 882,69 euros mientras que el curso 2017-2018 (octubre a junio) alcanza los 1018,92 euros. Para el curso 2018 y 2019 (oct a junio) alcanza los 396,74 euros.
2º.-Dña. Frida vino prestando servicios para la entidad ALPRINSA S.A dedicada a la actividad de comedores escolares a través de un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial, con antigüedad desde el 8 de noviembre de 2017. La categoría es de monitora asistente de colectividades. El 31 de diciembre de 2029 se subroga en el servicio nueva adjudicataria, SERUNION SAU, siendo efectiva la subrogación en fecha 1 de enero de 2020.
En el curso 2016-2017 (noviembre a junio) las diferencias salariales a favor de la trabajadora por aplicación de la tabla salarial del convenio de restauración colectiva alcanza los 872,91 euros mientras que el curso 2018-2019 (octubre a junio) alcanza los 937,47 euros mientras que el curso 2019- 2020 (octubre a junio) alcanza los 376,69 euros.
3º.-Presentaron preceptiva papeleta de conciliación en fecha 18 de junio y 5 de junio, ambos de 2020, respectivamente, resultando sin avenencia.
TERCERO.-En la sentencia se emitió el siguiente fallo: Estimo la demanda presentada por Dña. Florencia y Dña. Frida frente a ALPRINSA S.A. Y SERUNION S.A.U. y condeno a éstas a que abonen a aquellas de manera solidaria la cantidad de 3181,31 euros y 2187,07 euros respectivamente con los intereses descritos en el último de los fundamentos penúltimo inciso.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció y formalizó recurso de suplicación por la representación de ALPRINSA SA. El recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 2 de julio de 2021.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de septiembre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-En el procedimiento origen de este recurso están acumuladas las demandas de dos trabajadoras que prestan servicios de monitoras/asistentes de colectividades, por cuenta de una empresa que se dedica a la actividad de comedores escolares, una desde el 7/11/2015, otra desde el 8/11/2017. Reclaman la diferencia en la retribución correspondiente a los periodos coincidentes con los cursos escolares 2016/2017, 2018/2019 y 2019/2020, derivada de la aplicación de la tabla salarial del convenio colectivo de hostelería para el Principado de Asturias, confrontada con lo abonado a tenor del convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva.
La sentencia de instancia estima las demandas y condena a las empresas demandadas en calidad de empleadoras Ausolan RCN SL (Alprinsa SA) y Serunión SA (por efecto de la subrogación laboral), al pago de 3.181,31€ y 2.187,07€. Ello, porque entiende que en el procedimiento de conflicto colectivo que dio lugar a la STS de 19/9/2019 se quiso mantener a favor de los monitores de nueva contratación el mismo régimen salarial previsto en el convenio de hostelería en aquellas empresas que lo estuvieran aplicando y en tanto se mantenga su vigencia, de modo que aplica al caso el convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias, y ello -explica la sentencia recurrida- aun cuando con posterioridad se promovió otro conflicto del que nació un Acuerdo que es posterior a las reclamaciones efectuadas en este caso.
La codemandada Ausolan SA en desacuerdo con la sentencia interpone recurso de suplicación, para interesar otra que la revoque, desestime la demanda y establezca que conforme al Acuerdo de 30/12/2020 la unificación de las tablas salariales de monitores y auxiliares de colectividades lo será desde el 1/1/2021 y las cantidades a abonar por la mercantil por el reconocimiento de la categoría de auxiliar de colectividades dentro del convenio estatal lo sean conforme a las reglas contenidas en el Acuerdo.
El recurso está planteado en dos motivos, uno para revisar hechos probados, otro para examen del derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicable al caso (artículo 193 letras b y c LJS). Cuenta con la impugnación de la parte actora, que defiende el acierto de la sentencia recurrida, al tiempo que deja fuera del Acuerdo de 30/12/2020 las reclamaciones formuladas por las demandantes con anterioridad a la firma del mismo.
La recurrente pretende añadir un Hecho Probado Cuarto que diga 'antes de la entrada en vigor del Convenio Estatal, para el sector de la restauración colectiva en Asturias era de aplicación el convenio de hostelería y similares del Principado de Asturias de 2008-2011. Por sentencia del TS (Sala cuarta) nº 330/2016 rc. 2102/2014, de 26/4/2016, se declara la vigencia del convenio de hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA de 11/2/2009), en tanto no sea sustituido por un nuevo convenio del mismo ámbito de aplicación. La vigencia ordinaria del convenio colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA de 11/2/2009) es del 31/12/2011'.
Fundamenta la revisión en la necesidad de dejar constancia de la fecha de pérdida de vigencia ordinaria del convenio colectivo de hostelería en 2011 y la aplicación del estatal del sector laboral de restauración colectiva desde el 1/1/2015, motivo por el que entiende que en esta Comunidad Autónoma no resulta de aplicación la STS de 19/9/2019.
La revisión no puede prosperar. El contenido del nuevo Hecho Probado es netamente jurídico, excede de la simple aseveración de que sucedió tal hecho, acontecimiento, suceso o estado. Las afirmaciones que contiene el texto propuesto forman parte del debate jurídico.
SEGUNDO.-La censura jurídica a la sentencia de instancia está identificada en el recurso con denuncia de la infracción en que incurre la sentencia de instancia de lo dispuesto en la sentencia 157/2017 de 10/11/2017, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictada en el procedimiento 268/2017, confirmada que fue por STS 645/2019 de 19 de septiembre de 2019 en el rc. 76/2018, por aplicación indebida de las mismas.
Como anticipaba en el motivo de recurso para revisión de hechos probados, la recurrente sostiene que el convenio colectivo de hostelería para el Principado de Asturias no está vigente y que, por ello, no resulta aplicable para estimar los créditos reclamados en la demanda. En otra suerte de intento revisor apela a un Acuerdo alcanzado en diciembre de 2020 para cerrar un ulterior procedimiento de conflicto colectivo promovido con posterioridad en la Audiencia Nacional para dar solución a los problemas que no había resuelto la sentencia antes citada confirmada en la también reseñada STS.
La cuestión que se somete a decisión de la Sala cuenta con sentencia dictada en el rs. 1365/2021 en fecha 29/6/2021, que reproducimos a continuación, pues no difieren una de otra y en este recurso no se da ningún presupuesto que autorice a variar lo ya decido. La sentencia que sirve de antecedente resuelve la misma pretensión formulada por trabajadora que presta servicios en régimen coincidente con el de las demandantes en el presente. Decíamos entonces, y mantenemos ahora, que:
'[]- Ya en sede de censura jurídica y como hemos anticipado, solo la representación letrada de la empresa AUSOLAN SL plantea aquélla al amparo del Art. 193 c) de la LJS, a cuyo efecto son tres los motivos de esta naturaleza, de los cuales los dos primeros merecen examen conjunto a tenor de su planteamiento y complementariedad en orden a sostener la pretensión principal de la recurrente -que la actora no tiene derecho a las cantidades reclamadas en la demanda por ser de aplicación a su relación laboral el convenio colectivo estatal del sector laboral de la restauración colectiva- y el tercero se ciñe a una pretensión de naturaleza subsidiaria en cuanto a las cantidades adeudadas para caso de desestimación de la principal.
Comenzando así por aquéllos, el recurso se fundamenta en dos motivos que formalmente denuncian, por un lado, infracción 'de lo dispuesto en el artículo 2 , disposición adicional segunda y disposición final del Convenio Estatal del Sector Laboral de la Restauración Colectiva (BOE 22/03/2016) por falta de aplicación de los mismos y del artículo 82.3y 84.2 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida de los mismos'. Por otro lado, infracción 'de lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, n.º 157/2017 de 10 de noviembre de 2017 (autos 268/2017 ), confirmada por la STS n.º 645/2019 de 19 de septiembre de 2019 (rec. n.º 76/2018 ), por aplicación indebida de las mismas'. No obstante, ambos motivos se complementan en orden a sostener una misma pretensión, cual es en síntesis la de la desestimación de la pretensión de cantidad de la demanda por resultar de aplicación a la relación laboral de la actora el citado convenio colectivo estatal conforme a las normas estatutarias de concurrencia de convenios colectivos, las propias reglas que al respecto dicho convenio prevé y la literalidad de la resolución del conflicto colectivo al respecto planteado en las sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional citada -si bien no puede ser tenida en cuenta a los estrictos efectos que el precepto requiere en relación con el concepto de jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil- a la luz de la interpretación de la misma conforme a la sentencia del Alto Tribunal invocada.
La censura jurídica en los términos expuestos es expresamente impugnada por la representación letrada de la trabajadora demandante para solicitar su íntegra desestimación por la misma argumentación que condujo a la Juzgadora a quo en la sentencia recurrida a la estimación como aplicable del convenio provincial pretendido por la parte.
El análisis que aquí compete aconseja recapitular acerca de las premisas fácticas y la pretensión deducida en la instancia, premisas y pretensión a las que -inalteradas las primeras e inalterables las segundas- habremos de atenernos en esta sede y de las que nos da cuenta la sentencia recurrida en los siguientes términos. Primero, que desde enero de 2017 la trabajadora venía prestando servicios primero para la empresa codemandada ALPRINSA SA y, tras su absorción, para la empresa codemandada AUSOLAN RCN SL, en ambos casos como 'monitora-asistente de colectividades' en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial de 12,5 horas semanales entre los meses de octubre a mayo y de 10 horas semanales entre los meses de junio a septiembre, siendo sus salarios abonados conforme al I Convenio Colectivo estatal del sector laboral de Restauración Colectiva (hechos probados primero y segundo). Segundo, que ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional fue planteado conflicto colectivo relativo a la interpretación de este convenio a efectos de la retribución de los trabajadores de nueva contratación que realizasen funciones de monitores y prestasen servicios en empresas que vinieran aplicando los precedentes convenios colectivos sectoriales de hostelería de cada territorio, conflicto colectivo a cuya resolución por sentencia de dicha Sala confirmada en casación (hechos probados tercero, cuarto y quinto) atiende la pretensión de cantidad de la actora 'de conformidad con el art. 26ETen relación con la aplicación del Convenio del sector Hostelería y Similares del Principado de Asturias' (fundamento de derecho primero) al considerar que sigue siendo éste el aplicable a su relación laboral en cuanto debe considerarse que mantiene su vigencia frente al nuevo convenio estatal. Tercero, a dicha pretensión consta que formularon oposición de las empresas codemandadas tanto por razones procesales -prescripción-, como de fondo, negando desde estas últimas que la aplicación del convenio colectivo asturiano fuese posible al no considerarlo ya en vigor y, adicionalmente, alegando la existencia de un 'Acuerdo entre las partes de fecha 30 de diciembre de 2020 que se está registrando en la actualidad y que prevé la cuestión' e impugnando la cantidad por diferencias reclamada (fundamento de derecho primero).
Así planteada la controversia y rechazada la excepción de prescripción, la Juzgadora a quo argumenta para la estimación -aun parcial en cuanto a la cantidad- de la demanda que, siendo la cuestión de fondo que «reclama la actora diferencias retributivas derivadas de que a la misma se le debería haber abonado su salario según el Convenio de Hostelería y no por el ICCRC [...] No cabe obviar que el Convenio de Hostelería de Asturias (BOPA 11/02/2009) continúa vigente 'en tanto no sea sustituido por un nuevo Convenio' según STS de 26 de abril de 2016, rec. 2102/14 », razón por la que acude a la última tabla salarial de dicho convenio que 'es la derivada del Acuerdo del 2013' y conforme a la que encuadra a la actora en el nivel retributivo que conforme a la misma considerar correspondiente a las monitoras (fundamento de derecho tercero) para concluir la condena solidaria de las codemandadas aun a la exigua cantidad que finalmente fija.
Tal argumentación en cuanto a la vigencia del convenio autonómico trae causa además del resumen que los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia recurrida efectúan del tenor literal del fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que resolvió el conflicto colectivo invocado por la demandante y de la argumentación de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la confirmó, destacando que a 'las/os monitoras/es que presten servicios en empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería a puestos u ocupaciones de monitor/a y en los territorios que lo venían haciendo, deberán aplicarse las condiciones contenidas en los mismos tanto al personal vinculado a la entrada en vigor del presente convenio colectivo estatal, como al personal que resulte contratado tras la firma del presente convenio para dichos puestos u ocupaciones; y en consecuencia a percibir el salario que establecen los mismos' y que, según se razona por el Alto Tribunal, limitado el ámbito de afectación a los monitores de nueva contratación, la dicción literal de la disposición transitoria primera del convenio colectivo estatal 'no permite otra exégesis que la de entender que ha querido mantener en favor de los monitores de nueva contratación el mismo régimen salarial previsto en los convenios de hostelería, en aquellas empresas que los estuvieren aplicando y en tanto se mantenga su vigencia'.
Es este último requisito -a falta de constancia en la sentencia de instancia de cualquier referencia al primero, esto es, a 'que los estuvieren aplicando'- el único que forzosamente conecta con el razonamiento la Juzgadora a quo en la consideración de que 'el Convenio de Hostelería de Asturias (BOPA 11/02/2009) continúa vigente' por la interpretación que la misma debemos entender que hace de la previsión 'en tanto no sea sustituido por un nuevo Convenio' a que aludía la sentencia del Tribunal Supremo que cita.
[] Aclarados así los presupuestos fácticos y jurídicos en que pivota la sentencia de instancia, el principal reproche jurídico que el recurso de la empresa dirige a la misma es, precisamente, el de la vigencia del convenio autonómico, único sustento de la pretensión de cantidad de la trabajadora. Mas su análisis, en efecto, requiere traer a colación tanto la resolución del referido conflicto colectivo a nivel nacional, como las vicisitudes propias de la vigencia del convenio colectivo autonómico en relación con la interpretación que de las normas acerca de la sucesión de convenios colectivos que el recurso invoca y que hasta fechas recientes ha venido haciendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, interpretación que, además, ha sido particularmente a propósito de la vigencia del convenio colectivo estatal aquí controvertido frente a los autonómicos o provinciales precedentes.
Retomemos pues como punto de partida que, ciertamente, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional fue planteado conflicto colectivo relativo a los monitores que presten servicios en empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería a puestos u ocupaciones de monitor y en los territorios que lo venían haciendo, ámbito de afectación en el que a priori se incardinaría el supuesto particular aquí enjuiciado solo en la medida en que ni las partes discuten, ni la sentencia de instancia desmiente que la trabajadora fue contratada como 'monitora-asistente de colectividades' con posterioridad a la entrada en vigor del convenio estatal. Concluye el fallo de la sentencia de 10 de noviembre de 2017 (cco. 268/2017 ) que las condiciones contenidas en aquéllos que venían aplicando deben seguir siéndolo tanto al personal vinculado a la entrada en vigor del convenio colectivo estatal, como al personal que resultase contratado tras la firma dicho convenio colectivo estatal para tales puestos u ocupaciones, debiendo en consecuencia percibir el salario que establecían. Habiendo sido esta sentencia objeto de recurso de casación, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 (rco. 76/2018 ) en la que se contiene la siguiente fundamentación jurídica que resulta de interés al caso retener:
«La cuestión objeto de este conflicto colectivo reside en establecer cual haya de ser la correcta interpretación del I Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE 22/3/2016) -en adelante, ICCRC-, en lo que se refiere a la retribución de los trabajadores de nueva contratación que realizan funciones de monitores, y que prestan servicios en empresas que vinieren aplicando los convenios colectivos sectoriales de hostelería de cada territorio. En concreto, si los contratados a partir de la entrada en vigor del ICCRC han de ser retribuidos conforme a lo previsto en el mismo, o deben regirse por lo dispuesto en los convenios de hostelería que se venían aplicando y hasta que vaya entrando progresivamente en vigor el ICCRC en cada territorio, de la misma forma que así se contempla para los trabajadores contratados con anterioridad. La sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional estima la demanda, y declara que deberán aplicarse las condiciones retributivas previstas en aquellos convenios de hostelería, tanto al personal ya contratado para dichos puestos u ocupaciones con anterioridad a la entrada en vigor, como al de nueva contratación tras su firma.
[...] hemos de exponer diversas consideraciones sin las cuales no es fácil entender la problemática jurídica a la que nos enfrentamos. [...] 1º) Tal y como así se dice en el art. 2 del convenio colectivo en litigio, su ámbito funcional es el de las empresas y trabajadores del sector de Restauración Colectiva. [...] 2º) El propio convenio colectivo pone de manifiesto en distintos preceptos, que las empresas de este sector vienen aplicando en los diferentes territorios convenios colectivos diversos de otros ámbitos de actividades [...] 3º) Ante esa variopinta situación se firma el ICCRC de ámbito estatal, cuya declarada voluntad es la de unificar la regulación convencional en ese sector de actividad. 4º) A tal efecto desgrana una serie de normas transitorias para regular su progresiva implantación, a medida que vayan perdiendo vigencia los distintos convenios colectivos aplicados en cada empresa y territorio. [...] Y en su disposición final las reglas que han de regir su entrada en vigor: 'Como explicación detallada de la progresiva entrada en vigor, y por tanto, de la aplicación y efectos del presente convenio colectivo, se establece lo siguiente: Respecto a los convenios que no son de hostelería, entrarán en vigor a su vencimiento inicial. Y respecto a los de hostelería o de colectividades, entrará en vigor cuando pierdan cada uno de ellos su vigencia inicial ordinaria, que a título enunciativo se detalla a continuación:', tras lo que sigue una precisa lista de territorios (Comunidades Autónomas y Provincias), con la fecha precisa de entrada en vigor para cada uno de ellos.
[...] En ese contexto, y como ya hemos avanzado, la concreta y singular cuestión que es objeto de este conflicto colectivo es la atinente a la retribución que han de percibir los trabajadores de la categoría profesional de monitores que sean contratados con posterioridad a la entrada en vigor del ICCRC, por empresas en las que se venía aplicando el convenio colectivo de hostelería de su correspondiente territorio.
[...] La Disposición Adicional segunda desgrana una serie de reglas de concurrencia, del siguiente tenor literal 'El presente acuerdo se suscribe al amparo de lo dispuesto en el artículo 83.2ETrespecto del ámbito sectorial de colectividades descrito en el artículo 1 del presente Convenio. Por lo que, además de tener, rango de convenio colectivo, regula la estructura y las reglas de concurrencia entre diferentes ámbitos. El presente convenio, y salvo acuerdo expreso, se aplicará en cada territorio (y dentro de él en cada ámbito funcional) a la finalización de la vigencia inicial ordinaria de los convenios de aplicación anteriores. Teniendo en cuenta, a tal efecto, la fecha de constitución de la mesa de negociación del presente Convenio. A partir de cada concreta entrada en vigor del presente convenio, los convenios que estuvieran aplicándose, dejaran de regular el ámbito de colectividades aunque no modifiquen la descripción de su ámbito funcional sectorial con denominaciones genéricas de hostelería o cualquier otra denominación similar comprensiva del presente ámbito funcional de los puestos de trabajo del sector de colectividades. En consecuencia, será prioritario y excluyente este convenio desde su entrada en vigor respecto de cualquier otro posible a excepción de lo recogido en el artículo 84.2 del ET; aplicándose el presente criterio junto con el de la pérdida de vigencia natural y la fecha de constitución de la mesa negociadora del presente convenio para la resolución de cualquier conflicto de concurrencia entre convenios de distintos ámbitos.
[...] Finalmente, es esencial destacar la Disposición transitoria primera, en la que reside la clave para la resolución del asunto. Lleva como título 'Aplicación de las condiciones contenidas en los convenios colectivos sectoriales de hostelería a la plantilla de las empresas que vengan aplicando los mismos al personal con puesto u ocupación de monitor/a.'. Y dispone lo siguiente: 'Las empresas que vinieran aplicando los convenios colectivos de hostelería a puestos u ocupaciones de monitor/a y en los territorios que lo venían haciendo, seguirán aplicando las condiciones contenidas en los mismos al personal vinculado a la entrada en vigor del presente convenio colectivo estatal. Al personal que resulte contratado tras la firma del presente convenio para dichos puestos u ocupaciones, mantendrán las condiciones de los convenios colectivos de hostelería durante la vigencia de los mismos. La comisión paritaria determinará a la mayor brevedad posible las tablas correspondientes con el fin de facilitar su aplicación. Sin embargo, cuando las contrataciones se vinieran realizando fuera de los convenios de hostelería les será de aplicación las reglas de concurrencia respecto a los correspondientes convenios colectivos para las nuevas contrataciones.
Cuando surjan controversias sobre la concreta interpretación y alcance de lo dispuesto en la presente disposición transitoria, la Comisión Paritaria del convenio resolverá en su seno las mismas, atendiendo a la realidad de cada empresa interesada'.
[...] la excepción que contiene la disposición transitoria primera, para el personal de la categoría profesional de monitor en aquellas empresas que venían aplicando los convenios sectoriales de hostelería [...] hace evidente que se ha querido exceptuar a este personal de aquella regla genérica del art. 30.1, que previene la aplicación de las tablas salariales de la disposición adicional primera para todos los demás trabajadores de nueva contratación. De no haber sido esta la voluntad de las partes no tendría ningún sentido la singularidad de lo dispuesto en esa disposición transitoria primera. Su propio título ya indica que pretende establecer un régimen especial para los monitores de las empresas que venían aplicando los convenios sectoriales de hostelería, y su dicción literal demuestra que esa solución pasa por mantener las condiciones retributivas resultantes de tales convenios y durante su vigencia, para el personal de nueva contratación sobre el que versa el litigio. [...] Es cierto que la atormentada redacción del convenio colectivo no favorece en exceso su interpretación, pero la dicción literal de la citada disposición transitoria primera no permite otra exégesis que la de entender que ha querido mantener en favor de los monitores de nueva contratación el mismo régimen salarial previsto en los convenios de hostelería, en aquellas empresas que los estuvieren aplicando y en tanto se mantenga su vigencia».
De cuanto antecede se infiere sin dificultad que, admitida la validez de un régimen específico 'para el personal de la categoría profesional de monitor en aquellas empresas que venían aplicando los convenios sectoriales de hostelería' para 'mantener en favor de los monitores de nueva contratación el mismo régimen salarial previsto en los convenios de hostelería', dicho régimen se condiciona, además de que aquél se viniera aplicando en la empresa, solo 'en tanto se mantenga su vigencia'.
En el caso del Principado de Asturias, la cuestión de la vigencia del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA de 11 de febrero de 2009) fue asimismo objeto también en su día de conflicto colectivo al que dio definitiva respuesta en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2019 (rcud. 2.102/2014 ), si bien dicho conflicto lo fue entonces ceñido a la discusión acerca de dicha vigencia en ultraactividad y en el ámbito de los trabajadores de la concreta empresa demandada. En la misma el Alto Tribunal parte de que «El Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias, fue publicado en el BOPA de 11/02/2009, con vigencia para los años 2008 a 2011. El art. 5 del referido Convenio establece: 'Las condiciones de este Convenio se entenderán prorrogadas por un año, si antes de su vencimiento no fuera denunciado por alguna de las partes, de conformidad con lo que se previene en las normas vigentes al respecto. Se entiende por denuncia válida la efectuada por escrito o certificado, dirigido a la otra parte con una antelación mínima de tres meses a la expiración del Convenio. Una vez denunciado el Convenio Colectivo se considerará íntegramente vigente hasta la firma de un nuevo acuerdo'. [...] Aún cuando no consta expresamente la denuncia del convenio cuestión, lo cierto es que el 21/06/2012 se constituyó la Comisión Negociadora del convenio, lo que evidencia una denuncia tácita del mismo, no discutida. [...] La cuestión litigiosa queda centrada y limitada a resolver si continúa en ultraactividad un convenio colectivo -en el asunto examinado el Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA 11/02/2009), suscrito y publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, que ha sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que a fecha 8 de julio de 2013 no se ha alcanzado un acuerdo y que contiene una cláusula en la que se dispone que: '(...) Una vez denunciado el Convenio Colectivo se considerará íntegramente vigente hasta la firma de un nuevo acuerdo'».
La respuesta dada a la controversia se hace en los siguientes términos: «La Sala entiende que si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, se considerará aquél íntegramente vigente hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el 'pacto en contrario' al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86ET. Por lo tanto, aunque el repetido Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias había sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y a fecha 8 de julio de 2013 no se había suscrito un nuevo convenio ( DT Cuarta de la Ley 3/2012 ), el citado Convenio no ha perdido vigencia ya que en el repetido artículo 5 del mismo expresamente prevé que '(...) Una vez denunciado el Convenio Colectivo se considerará íntegramente vigente hasta la firma de un nuevo acuerdo'» y concluye por tanto «declarando la vigencia del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA de 11/02/2009), en tanto no sea sustituido por un nuevo convenio del mismo ámbito de aplicación para los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo».
Consideraciones particulares al margen -consideraciones a que dicha sentencia necesariamente alude por tratarse de un conflicto colectivo planteado para un ámbito de afectación delimitado a los trabajadores de una concreta empresa-, no es menos cierto que de la doctrina unificada en la misma se colige tanto que la vigencia del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias lo era en ultraactividad y que su vigencia duraría 'en tanto no sea sustituido por un nuevo convenio del mismo ámbito de aplicación'. Es precisamente aquí donde, tras la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo estatal, entran en juego el examen de las reglas de concurrencia de convenios colectivos, para lo cual es preciso sin embargo hacer una serie de consideraciones previas.
Y es que la pluralidad de convenios colectivos como manifestación de la autonomía colectiva consagrada en el artículo 37 de la Constitución Españolaaboca, dada la existencia de diferentes unidades de negociación, a una realidad en la que se llegan a presentar múltiples convenios según su ámbito funcional y territorial, realidad que la doctrina ha llegado a calificar de caleidoscópica y que conlleva en no pocas ocasiones controversias que, como la que aquí nos ocupa, derivan de la superposición o de la concurrencia de convenios. Sin perjuicio de que, ante la posibilidad de que varios convenios pudieran ser invocados, el ámbito en que haya de surtir eficacia cada convenio sea determinado por los negociadores, la jurisprudencia viene afirmando que desde el punto de vista funcional es la actividad principal que materialmente realice la empresa la determinante del aplicable (entre otras, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017, rcud. 2.398/2015 ), lo que supone al Juzgador a quo interpretar lo que dicha actividad entraña, cuestión pocas veces sencilla.
En primer lugar, a tenor del artículo 2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA 11/2/2009), 'el presente Convenio es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en este sector todas las empresas que independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, cámpines y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo se incluyen las empresas que ofrezcan servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de 'catering', 'colectividades', 'de comida rápida', 'pizzerías', 'hamburgueserías', 'creperías', etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, café-teatro, tablaos y similares; así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá dictamen previo de la Comisión paritaria'.
Por su parte, a tenor del artículo 2 del I Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE 22/3/2016), 'el ámbito de aplicación funcional será el de las empresas y trabajadores/as del sector de Restauración Colectiva. Se entiende por servicio de restauración colectiva, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de restauración colectiva. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación las actividades de catering aéreo así como la hostelería tradicional que se presta en espacios destinados al transporte (aeropuertos, estaciones de autobuses, estaciones ferroviarias, etc.). Son de restauración colectiva las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Así como las diversas unidades de gestión anexas abiertas al público que la contrata, concesión o contrato de prestación incluya si fueran auxiliares de aquella (prestaciones accesorias en el denominado «cliente cautivo»). Se incluyen en el ámbito funcional las actividades auxiliares como el asesoramiento y gestión en materia dietética, el suministro de materias primas al cliente principal y cuantas actividades auxiliares complementen el servicio de restauración. Se incluye expresamente el «catering» de eventos realizado por las empresas encuadradas en este ámbito de aplicación. Asimismo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio, las empresas y los centros de trabajo que tengan como actividad principal las propias del sector de la restauración colectiva. Por lo que será de aplicación a las empresas del grupo empresarial, cuando desarrollen otras actividades complementarias o afines. Y cuando presten sus servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la empresa principal. Se excepcionan expresamente del ámbito, las actividades reguladas en el Convenio Colectivo de Gestión Directa del País Vasco y el Convenio Colectivo de Monitores de Aragón'.
Dicho esto, en segundo lugar, ya hemos advertido que la trabajadora presta servicios como 'monitora-asistente de colectividades' y que ni la demanda ni ahora las partes discuten que el ámbito de dicha contratación es el propio de la restauración colectiva -de hecho, ambas partes aluden constantemente en sus escritos a que la actora es monitora de comedor escolar en una empresa dedicada al servicio de elaboración de comidas para un centro escolar-, sino solo y exclusivamente si en dicho concreto ámbito el convenio colectivo autonómico puede entenderse desplazado en su vigencia por el nuevo convenio colectivo estatal, a lo que la sentencia de instancia responde lacónicamente en sentido negativo por alusión a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2019 . Huelga recordar que la demanda trae causa del hecho de que 'a la trabajadora se le venían abonando sus salarios conforme al I Convenio Colectivo estatal del sector laboral de Restauración colectiva' (hecho probado segundo).
Aun admitiendo el enfoque dado en la instancia y por las partes solo desde este prisma, en tercer lugar, también hemos anticipado que ambos convenios colectivos contemplan expresamente en sus respectivos ámbitos la categoría profesional que ostenta la actora, pues de un lado y como destaca la sentencia de instancia recurrida, el Convenio de Hostelería de Asturias 'encuadra a las Monitoras en el Nivel Retributivo 8' y, de otro lado, el conflicto colectivo planteado y resuelto ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional lo era precisamente en torno al 'personal de la categoría profesional de monitor en aquellas empresas que venían aplicando los convenios sectoriales de hostelería'. Asimismo y como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019 (rco. 76/2018 ) que confirmó la de la Audiencia Nacional, el propio convenio colectivo estatal pone de manifiesto 'que las empresas de este sector vienen aplicando en los diferentes territorios convenios colectivos diversos de otros ámbitos de actividades [...] Ante esa variopinta situación se firma el ICCRC de ámbito estatal, cuya declarada voluntad es la de unificar la regulación convencional en ese sector de actividad'.
[] Partiendo de cuanto antecede en orden a acotar la controversia jurídica suscitada así en torno al mantenimiento de la vigencia del convenio colectivo autonómico frente al estatal, hemos de acudir entonces a la interpretación de las reglas de concurrencia que para este concreto ámbito encontramos en la doctrina jurisprudencial que se contiene en dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas además en supuestos en los que la controversia tomaba asimismo como objeto de análisis las consecuencias de la entrada en vigor del mismo convenio colectivo estatal en contraposición a los de ámbito territorial inferior precedentes.
En la primera de ellas, la de 24 de septiembre de 2018 (rco. 173/2017), el Alto Tribunal tras analizar las 'reglas de concurrencia' que la disposición adicional segunda del convenio colectivo estatal contiene a efectos de determinar si el convenio colectivo provincial -allí el convenio colectivo de hostelería para la provincia de Pontevedra- resultaba afectado en su vigencia por el convenio estatal al haber superado aquél la fecha inicial de finalización de vigencia, expone que «Asimismo, la Disp. Final dispone: 'Entrada en vigor. Como explicación detallada de la progresiva entrada en vigor, y por tanto, de la aplicación y efectos del presente convenio colectivo, se establece lo siguiente: Respecto a los convenios que no son de hostelería, entrarán en vigor a su vencimiento inicial. Y respecto a los de hostelería o de colectividades, entrará en vigor cuando pierdan cada uno de ellos su vigencia inicial ordinaria, que a título enunciativo se detalla a continuación: (...) b) Territorios en los que entrará en vigor (...)' [...]
Como establece el art. 84.1ET, la afectación de un convenio por otro de ámbito distinto sólo resulta posible si se lleva a cabo un pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2ET, salvo en los casos de los convenios colectivo con prioridad aplicativa con arreglo al art. 84.2ET. Ahora bien, esa salvaguarda del convenio se halla condicionada a su propia vigencia, como expresamente indica el mencionado art. 84.1ET. De ahí que la aplicación del convenio estatal a las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa demandada, cual ésta última pretende, deba pender de la interpretación que se haga sobre la vigencia el convenio colectivo que les venía siendo de aplicación (el provincial de Pontevedra). [...] el convenio provincial se hallaba en situación de prórroga automática por estar en la primera anualidad tras su denuncia. Tal estatuto jurídico del citado convenio ha de valorarse en relación con la estipulación de la antes transcrita Disp. Ad. 2ª cuando indica que el convenio estatal se aplicará 'a la finalización de la vigencia inicial ordinaria de los convenios de aplicación anterior'. Cabe sostener que los negociadores del convenio estatal persiguen que, con esa denominación, se excluya el mantenimiento de aquellos convenios que estuvieran en fase de ultraactividad, de modo tal que sólo se mantendrían aquéllos otros que no hubieran agotado el ámbito temporal fijado inicialmente para su duración. De este modo la denominada 'vigencia inicial ordinaria' se corresponde con la que se ha establecido como fecha límite de duración del convenio, sin incluir la situación ulterior de prórroga del art. 86.3ET; esto es, el periodo de vigencia pactado es el que impide la concurrencia con convenio de ámbito distinto. Precisamente, el precepto legal no prohíbe la negociación de convenios concurrentes, sino la aplicación del ulterior mientras esté vigente el primeramente negociado. De ahí que, la finalización de su duración inicial, actúe como punto de partida para que el convenio válidamente pactado por quienes estén legitimados pueda llenar el espacio regulador y sustituir al que, hipotéticamente, pudiera ser negociado con posterioridad en el ámbito inferior. En este caso, resultaría que, en efecto, el ulterior convenio de hostelería provincial será siempre posterior al estatal que aquí analizamos y, por ello, no podrá concurrir con éste.
En este caso, la voluntad de los negociadores de ámbito estatal era la de impedir que se mantuvieran las unidades de negociación que habían servido de base al convenio de hostelería, evitando así que la actividad de restauración para colectividades quedara incluida en ámbitos y unidades de negociación distintos. En este sentido, las cláusulas del art. 3 del convenio provincial que hemos recordado no suponen un acuerdo expreso que eluda la aplicación de la Disp. Ad. 2ª del convenio estatal, puesto que en ellas no se está previendo la circunstancia de la aparición de un convenio ulterior de ámbito superior, sino, únicamente la cobertura de la situación provocada por la denuncia y finalización del convenio, en congruencia con lo dispuesto en el art. 86.3ET[...]»
En la segunda y más reciente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2021 (rco. 191/2019 ) que expresamente cita el recurso a refuerzo de su censura jurídica -y en cuya argumentación se reitera la doctrina de la precedente-, recuerda asimismo también que la sentencia de la misma Sala de 8 de enero de 2020 (rco. 129/2018 ) resumió la doctrina acerca del cambio de unidad negociadora en los siguientes términos: «[...] El cambio de unidad de negociación, tal como se anticipó, sólo será posible tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo cuyo ámbito se pretende abandonar ya que la prohibición de concurrencia se extiende durante la vigencia del convenio pero decae una vez el convenio ha perdido su vigencia ordinaria, momento a partir del cual es posible el cambio de unidad de negociación. Tras la pérdida de vigencia de un convenio, una vez acreditado que la unidad de negociación anterior sólo subsiste porque en su momento se pactó una ultraactividad de sus cláusulas normativas hasta la entrada en vigor de un convenio nuevo, cualquiera de las partes puede desistir de dicha unidad de negociación y optar por elegir una nueva y más amplia, pues entender lo contrario implicaría la petrificación de unidades de negociación que es algo no querido por el ordenamiento jurídico.
Así lo viene manteniendo nuestra jurisprudencia al señalar que en esta situación no rige, en principio, la prohibición de concurrencia del artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores( STS de 17 de mayo de 2004, Rec. 101/2003 ). En este sentido, la STS de 2 de febrero de 2004, Rcud. 3069/2002 , recuerda que la garantía del número 1 del artículo 84 de la misma norma no resulta aplicable en esa situación de ultraactividad del Convenio, pues la ultraactividad que este precepto genera no es confundible con la vigencia a que se refiere el artículo 84 del mismo cuerpo legal , referida al ámbito temporal pactado y añade que conclusión distinta supondría la 'petrificación' de la estructura de la negociación colectiva y sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes.
La STS 269/2018 de 13 marzo (rc. 54/2017 ) aclara que el I Convenio estatal de Restauración Colectiva puede regular la estructura de la negociación colectiva y las reglas de solución de conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y negociar las materias concretas que los negociadores estimen oportunas, primando dicho ámbito respecto de otros, sin que se produzca la vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva.
La STS 645/2019 de 19 septiembre (rc. 76/2018 ) examina el alcance del I Convenio estatal para la Restauración Colectiva en lo que se refiere a la retribución de los trabajadores de nueva contratación que realizan funciones de monitores, y que prestan servicios en empresas que vinieren aplicando los convenios colectivos sectoriales de hostelería de cada territorio. La sentencia subraya que el convenio persigue 'unificar la regulación convencional en ese sector de actividad', estableciendo al efecto 'una serie de normas transitorias para regular su progresiva implantación, a medida que vayan perdiendo vigencia los distintos convenios colectivos aplicados en cada empresa y territorio'; asimismo deja constancia de que 'la atormentada redacción del convenio colectivo no favorece en exceso su interpretación, pero la dicción literal [...]' debe prevalecer.
Por su lado la STS 438/2020 de 11 junio (rc. 9/2019 ) analiza el ámbito funcional del I Convenio estatal para la Restauración Colectiva y considera que 'ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata tal como ha quedado configurada en los hechos probados'».
Hechas tales consideraciones, el Alto Tribunal recuerda así que «la protección del artículo 84ETque se quiere proyectar sobre el XV autonómico de hostelería opera 'durante su vigencia' ( art. 84.1ET). Consideramos que esa regla despliega sus efectos sobre el contenido del convenio mientras transcurre el plazo originariamente previsto como de vigencia. [...] Sostener otra tesis haría sumamente fácil contrarrestar los preceptos legales que han configurado un modelo abierto de negociación colectiva, donde las unidades de negociación no quedan indefinidamente fijadas. [...]
Adicionalmente, en el presente caso el Convenio estatal ha dispuesto su aplicación, por territorios, 'a la finalización de la vigencia inicial ordinaria de los Convenios de aplicación anteriores' (DA 2ª). Son varias las razones por las que no puede prosperar la argumentación del recurso conforme a la cual esa vigencia inicial ordinaria cubre también la ampliada [...]. Primera, por la literalidad de lo que signifique la vigencia 'inicial': no otra que la pactada al generarse el convenio colectivo. [...] Segunda, por la literalidad de lo que signifique vigencia 'ordinaria': la contemplada al firmarse el convenio en su redacción primera, sin atender a posteriores alteraciones (al margen de que se identifiquen como renegociaciones, revisiones o prórrogas). Tercera, por exigencias de seguridad jurídica: los sujetos colectivos legitimados para negociar convenios de ámbito diverso (inferior o superior, más reducido o más amplio) deben conocer los límites de su eventual acuerdo para cambiar de unidad negociadora. Cuarta, por respeto a la finalidad de lo pretendido por quienes negociaron el convenio estatal: impedir que se mantuvieran las unidades de negociación que habían servido de base al convenio de hostelería, evitando así que la actividad de restauración para colectividades quedara incluida en ámbitos y unidades de negociación distintos ( STS 855/2018 de 24 septiembre ). [...]».
Tales consideraciones en su conjunto conducen necesariamente a que el motivo principal de recurso deba, en el estricto sentido controvertido, ser estimado, pues por las razones expuestas no podemos compartir el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a que resulte de aplicación a la trabajadora demandante el convenio colectivo autonómico que sostenía su pretensión de cantidad por diferencias retributivas. Consideraciones que forzosamente conducen asimismo a la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda.
[] Finalmente restaría por examinar del recurso de la empresa un último motivo de censura jurídica cuyo planteamiento, no obstante, no solo se advierte subsidiario, sino que trascendería además de lo que estrictamente constituyó objeto de la litis en el presente procedimiento porque, siquiera subsidiariamente, pretende acotar las cantidades a que la actora eventualmente tendría derecho pero atendiendo a la interpretación del alcance del convenio colectivo estatal y a la retroactividad del acuerdo alcanzado por las partes en un segundo conflicto colectivo planteado por las mismas a que alude. Así es de ver que la censura jurídica se concreta 'para el caso de que no se acepten los motivos anteriores, de manera subsidiaria vengo a recalcar que la solución del conflicto colectivo que fue promovido a nivel estatal por las partes negociadoras del convenio y que conllevó dos procedimientos ante la Audiencia Nacional, fue resuelto el pasado 30 de diciembre de 2020 por acuerdo', acuerdo cuya infracción constituye toda la censura jurídica y en base al que en el suplico se solicita 'subsidiariamente, se establezca que siendo el Convenio de aplicación el Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva y conforme al Acuerdo del 30 de diciembre de 2020 las cantidades a abonar por la mercantil por el reconocimiento de ésta de la categoría de auxiliar de colectividades dentro del Convenio Estatal lo sean conforme a las reglas contenidas en el acuerdo; o, subsidiariamente, el alcance de la retroactividad del reconocimiento de la categoría de auxiliar de colectividades se haga conforme a las tablas salariales para Asturias contenidas en el Convenio Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva y no las del Acuerdo de 2013 del Convenio de Hostelería de Asturias'.
Tal pretensión que la propia trabajadora demandante impugna, insistiendo en que su demanda atiende única y exclusivamente al convenio colectivo autonómico y conforme fue la pretensión resuelta en el procedimiento de conflicto colectivo a que alude la sentencia de la Audiencia Nacional confirmada en casación, excede de los términos en que, según la sentencia recurrida, la controversia fue acotada en la instancia. Empero en cualquier caso, la estimación del motivo de censura jurídica principal hace innecesario e impide entrar al examen de un motivo de recurso planteado con carácter subsidiario, razón por la que no procede otro pronunciamiento al respecto'.
En consecuencia, procede estimar el recurso, si bien y tan solo en lo que es revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda. No procede efectuar pronunciamiento adicional acerca de la aplicación del Acuerdo de 1/1/2020, que no forma parte de la STS 645/2019, cuya infracción constituye en este recurso la única censura jurídica admisible a tenor del artículo 193 c) LJS; la propia parte recurrente en el discurrir del recurso explica que ese fue Acuerdo alcanzado con motivo de un segundo conflicto colectivo planteado y suspendido precisamente por estar en marcha el proceso de negociación que culminó en dicho Acuerdo.
VISTOlo expuesto
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ausolan RCN SL, frente a la sentencia dictada el 26/4/2021 en el procedimiento 611/2020 del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que revocamos y dejamos sin efecto, con desestimación de las demandas acumuladas, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en las mismas.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal una vez sea firme la presente resolución.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.
Depósito para recurrir
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).
Forma de realizar el depósito
a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.
b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
