Sentencia SOCIAL Nº 2078/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5319/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002738
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005319 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 933/2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Manuel
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5319/2017, formalizado por la Letrada Dª MARISOL ROMERO
SALGADO, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia número 353/2017 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL

933/2014, seguidos a instancia de D. Manuel frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo
Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Manuel presentó demanda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 2 de mayo de 2014 se reconoce a D. Manuel el derecho a percibir subsidio por desempleo (damos aquí por reproducido el contenido de la citada resolución que obra en las actuaciones)/ Segundo.- D. Manuel recibió el 7-7-2014 comunicación de propuesta de resolución de prestaciones por desempleo, fechada el 26-6-2014, en la que se hace constar 'Con fecha de 1-6-2014 fue requerido para comparecer ante esta Entidad Gestora, sin que acudiera Ud. a dicho requerimiento. El hecho señalado supone una infracción leve, de acuerdo con lo establecido en el n°2 del artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2000 de 4 de agosto. Esta presunta infracción lleva aparejada, según la letra a) del art. 47 del mencionado Texto refundido, la sanción de la pérdida de un mes de derecho. En virtud de ello, se le comunica que se ha iniciado un proceso sancionador, con propuesta de pérdida de 1 mes de prestaciones y suspensión de su prestación durante dicho periodo'./ (La citada resolución consta en autos y damos aquí por e íntegramente reproducido su contenido)./ Tercero.- Dentro del plazo concedido a tal fin el actor presentó escrito de alegaciones./ Cuarto.- El Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dicta resolución, de fecha 29-7-2014, dirigida a D. Manuel por la que acuerda 'suspender el derecho del que es Ud. Titular por periodo de un mes desde la fecha de 1-6-2014 reduciendo el periodo de percepción durante dicha suspensión.'/ Quinto.- El demandante interpuso reclamación previa contra la citada resolución el 21-8-2014 que fue desestimada por resolución de fecha 1-10-2014./ Sexto.- En dos ocasiones ( el 3-6-2014 a las 14:51 horas y el 4-5-2014 a las 11.00 horas) se intentó notificar al actor en su domicilio ( sito en la CL/ DIRECCION000 n° NUM000 piso NUM001 letra DIRECCION001 , NUM002 Santiago de Compostela ) el requerimiento para comparecer ante la Entidad Gestora demandada (en el plazo de cinco días), dejando aviso el operario del servicio de correos en el domicilio del actor para que acudiese a recoger en la oficina de correos la notificación./ Séptimo .- En el requerimiento de comparecencia, fechado el 28-5-2014, se advertía expresamente de que la no comparecencia, sin causa justificada, puede suponer la suspensión o incluso la pérdida de su derecho ( el documento consta en autos y damos aquí por reproducido su contenido)./ Octavo.- El actor no recogió la notificación en la oficina de correos ni acudió al requerimiento del Servicio Público de Empleo Estatal./ Noveno.- La resolución que impuso la sanción fue notificada al demandante en el domicilio citado en el hecho probado 60º.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Manuel contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se reconociera el derecho de la parte actora al subsidio suspendido, condenando a la demandada a estar y pasar por el mismo y al abono del importe correspondiente.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (Servicio Público de Empleo Estatal) no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 58.1 y 59.1 , 2 y 5 de la Ley 30/1992 , así como el art. 24.1 CE . Se argumenta que la notificación del requerimiento que motivo su sanción de suspensión de desempleo por incomparecencia no estaba correctamente realizada, y por tanto esa falta de notificación supone una vulneración del art. 24.1 CE , en tanto que la notificación sería una garantía instrumental del derecho del art.

24.1 CE .

Se señala, en este sentido, que no tuvo lugar el cumplimiento del art. 59 LRJS en cuanto a la forma en que fue notificado el requerimiento para comparecer por el SEPE. Esa mala praxis se habría además y en cualquier caso visto completada por la falta de notificación edictal ante la notificación infructuosa en su domicilio.

Pues bien se estima el recurso, nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Al demandante, beneficiario de un subsidio de desempleo, se le requirió para comparecer ante el SEPE mediante un primer intento de notificación en su domicilio el 3 de junio de 2014 a las 14:51 y uno segundo el 4 de junio de 2014 a las 11:00 horas -el hecho probado sexto dice que el segundo tuvo lugar el 4 de mayo de 2014, pero se trata de un error manifiesto, pues el segundo intento no pudo tener lugar antes del primero, y además, al folio 69 de autos consta que el segundo intento fue el día 4 de mayo-. Se dejó aviso por el operario de correos, sin que el actor acudiese a la oficina correspondiente -hecho probado sexto- Fruto de esa falta de comparecencia al requerimiento indicado, se le impuso sanción de suspensión de subsidio -hecho probado segundo, noveno y fundamento jurídico tercero-.

(2) Cabe recordar lo ya señalado, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 14 de diciembre de 2017 (rec: 2456/2017 ): 'En este sentido, tal criterio jurisprudencial ya ha sido citado por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 17 de abril de 2017 (rec: 4202/2016 ), donde ya señalamos que: 'Y decimos esto puesto que los supuestos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad en el procedimiento administrativo ( arts. 62 y 63 Ley 30/1992 , vigente entonces) han sido interpretados por el Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de la siguiente manera, como recuerda la STS (Sala CA) de 19 de diciembre de 2012 (rec: 1673/2011 )...' Y la STS (Sala CA) de 19 de diciembre de 2012 (Rec: 1673/2011 ) que en aquella ocasión ya citábamos señalaba que: '...no está de más recordar que, como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de julio de 2003 (casación 7983/99 , FJ 2º) «ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado».

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 16 de noviembre de 2006 (casación 1860/04 , FJ 4º), 9 de junio de 2011 (casación 5481/08, FJ 5 º) y 17 de mayo de 2012 (casación 6558/09 , FJ 4º).' En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la reciente STS (Sala CA) de 11 de mayo de 2017 (rec: 1824/2015 ).

Siendo, por lo demás, el citado criterio jurisprudencial el ya recogido en la STS (Sala CA) de 22 de mayo de 1990 que cita la recurrente, señala tal resolución como recoge el escrito de recurso: 'La sentencia de la anterior Sala 4.ª de este Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 1984 , ya había puesto de relieve que promulgada la Constitución no era posible imponer sanciones de plano aún invocando la legislación de orden público dado que 'la observancia de las garantías como la del trámite de audiencia del art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo es inexcusable dentro también de estos procedimientos especiales' y otra de la misma Sala de 10 de noviembre de 1986, recordaba que con anterioridad a la Constitución -aunque como es natural con otros argumentos- la Jurisprudencia era acorde con, la doctrina también proclamada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que cita, que señalaba que los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución , sin que sea aceptable que la Administración por razones de orden público pudiera incidir en la vida de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno puesto que atenta al derecho, fundamental de defensa del art. 24.1 de la Constitución y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la misma; incidiendo en lo mismo, el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 de octubre de 1989 , dice que la falta de comunicación de la propuesta de resolución del expediente constituye una violación del Derecho Constitucional reconocido en el art. 24.2 citado, a ser informado de defensa en el ámbito del derecho administrativo.' Dicho esto, en el caso de autos la sentencia de instancia interpreta, además, que sí existió un intento de notificación válido de la propuesta de sanción de extinción y de reintegro de lo indebido, sin que la falta de recepción de la propuesta de resolución sea debida a la entidad demandada, sino a la parte demandante, que no recogió la comunicación; por lo que, siguiendo con tal argumento, no cabría acoger la alegación de la demandante de que no se siguió el procedimiento establecido.

En suplicación la parte recurrente sigue sosteniendo que se le impuso la sanción 'de plano' o 'de forma directa', como ya se señalaba en demanda. Pues bien, a la vista de la jurisprudencia citada, y para determinar si concurre una causa de nulidad de la sanción impuesta art. 62.1 a) y e) por falta de trámite de audiencia al demandante en procedimiento administrativo sancionador, es necesario determinar si tal audiencia concurrió o no. Esto es, si a la vista de los hechos probados se notificó en legal forma la propuesta de resolución dando trámite de alegaciones antes de dictarse la resolución sancionadora.

A este respecto, como vimos, con el hecho probado cuarto la propuesta de extinción, que es la que contenía el citado trámite de audiencia (alegaciones por el plazo de quince días), fue intentada notificar a la trabajadora demandante el 30 de enero y el 31 de enero, a las 10:05 y a las 12:30 respectivamente, según el hecho probado cuarto. Tales intentos no comportan una notificación en legal forma, con el art. 59.2 párrafo segundo Ley 30/1992 , que señala: 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.' A mayor abundamiento, es ya antiguo el criterio jurisprudencial de que la expresión dos intentos de notificación ' en una hora distinta ' del art. 59.2 Ley 30/1992 , ha sido interpretado por la Sala de lo CA del Tribunal Supremo, de acuerdo con la finalidad de la norma, que es permitir la efectividad de la notificación. Y así, por ejemplo, la STS Sala 3ª de 10 de noviembre de 2004 (rec. casac. en interés de ley nº 4/2003) señaló que: 'Pero es que además esta Sala, estima, adecuada la doctrina de la Sala de Instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones, su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde .' Tal criterio jurisprudencial en interpretación de la Ley 30/1992, que es la aplicable al caso de autos, se recoge ya de alguna forma en el actual art. 42.2 de la Ley 39/15 , que establece criterios legales que vienen a recoger la citada jurisprudencia.

En todo el caso de autos, es cierto que no nos encontramos en sentido estricto ante una notificación discutida que forme parte del procedimiento sancionador, pero la notificación discutida sí es la notificación que habría dado lugar a la sanción, pues el que la notificación esté o no correctamente realizada es, por así decirlo, el elemento determinante para la imposición de la sanción.

Y en el supuesto de autos, por tanto, la notificación no se realizó en hora distinta, en el sentido en que tal expresión ha de interpretarse con arreglo a la citada jurisprudencia, pues se realizó una primera vez a las 11 horas y al día siguiente a las 14:51; por tanto, sin que se realizara en distintas franjas horarias, en el sentido en que lo interpreta la jurisprudencia citada, esto es, una por la mañana y otra por la tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde. Ambas notificaciones se hicieron en franja de mañana, sin que ni siquiera pueda afirmarse que una se hizo a primera hora de la mañana y otra a última hora de la misma, pues la primera fue, por así decirlo, a media mañana. Así, pues, procede seguir el criterio ya aplicado en la sentencia de esta Sala que más arriba se cita y entender indebidamente realizada la notificación.

Pero es que, a pesar del citado defecto en las notificaciones, no se realizó ante lo infructuoso de los intentos de notificación domiciliaria, la notificación edictal que prevé el art. 59.5 Ley 30/1992 , motivo por el que también, a mayor abundamiento, ha de revocarse la sentencia de instancia, dado que tal defecto, valorado en su conjunto con el anterior, también ha sido alegado en el escrito de recurso.

Por tanto, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, apreciando la censura jurídica esgrimida, y se reconoce el derecho de la parte actora al subsidio suspendido, condenando a la demandada a estar y pasar por el mismo y al abono del importe correspondiente.



TERCERO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel frente a la sentencia de 10 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 933/2014 seguidos frente al Servicio Público de Empleo Estatal. Y, con arreglo a ello, revocamos la sentencia de instancia, y estimando la demanda, revocamos la resolución administrativa sancionadora, reponiendo a la parte recurrente en el subsidio suspendido, y con condena de la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y al abono de los importes que le correspondan por tal subsidio en el período de suspensión objeto de la sanción que se revoca. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.