Sentencia SOCIAL Nº 2079/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1786/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1786/2019

NIG PV 48.04.4-18/010046

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010046

SENTENCIA N.º: 2079/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por LA GAVIA ASESORES AYALA S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 13 de junio de 2019, dictada en los autos 954/2018, en proceso sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJOy entablado por doña Noemi frente a LA GAVIA ASESORES AYALA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La actora viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 7 de mayo de 2016, categoría profesional de esteticista y salario bruto mensual de 1.280,23 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones de Belleza de Bizkaia.

SEGUNDO: La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo.

Con fecha de 26 de septiembre de 2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30 de octubre de 2018. La candidatura presentada por el sindicato fue la demandante Sacramento.

En fecha 28 de septiembre de 2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de elecciones.

En fecha 15 de octubre de 2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30 horas del 19 de octubre de 2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el 24 de octubre de 2018 desestimando la impugnación.

TERCERO: La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018. Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, la actora tenía los siguientes turnos y horarios:

-Semana del 22 de octubre: Lunes , martes y miércoles de 12 a 20h, jueves de 10 a 18 h y viernes de 10 a 17 ha Viernes de 10:00 a 16:00. Sábado no trabajaba.

-Semana del 29 de octubre: Lunes, martes, miércoles y jueves de 10 a 16h y viernes y sábado de 12 a 20h

-Semana del 5 de noviembre: Lunes a Viernes de 16:00 a 22:00. Sábado de 12 a 20h

-Semana del 12 de noviembre: Lunes a Viernes de 15:00 a 22:00. Sábado de 10:00 a 22:00.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes de 12 a 20h, de martes a jueves de 14 a 22h y el viernes de 12 a 20h, sábado no trabajaba.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes a Viernes de 12:00 a 20:00.

CUARTO: La actora ha venido prestando servicios en jornada continuada, con turnos de mañana y tarde; prestando servicios los sábados en turnos de 12 horas, librando dos sábados de cada cinco.

QUINTO: En fecha 19 de octubre de 2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018, para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año, volviendo a jornadas continuadas a partir de 5.1.19.

Los turnos y horarios que se fijaron para la actora fueron los siguientes :

-Semana del 22 de octubre: Lunes a miércoles de 13 a 21 h, con descanso de 16 a 17h, el viernes de 14 a 22h con descanso de 15.30 a16.30, y el viernes de 16 a 22h, el sábado de 10 a 16h

-Semana del 29 de octubre: Lunes y jueves de 15 a 22 horas; martes y miércoles de 17 a 22, y viernes de 12 a 22h con descanso de 15.30 a 16.30, y sábado de 12:00 a 22h

-Semana del 5 de noviembre: Lunes de 1015 a 22h ; martes, miércoles de 17:00 a 22:00; jueves de 15 a 22h, viernes de 12 a 2h con con descanso de 15.30 a 16.30h y sábado de 12 a 22h.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes, martes, miércoles y viernes de 14:00 a 16:00 y de 17:00 a 22.00; jueves de 16:00 a 22:00 y sábado de 10:00 a 17:00.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes y viernes de 10:00 a 16:00; martes miércoles y jueves de 10.00 a 17:00

SEXTO: La actora entregó a la supervisora Marina un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa.

SEPTIMO: La trabajadora Marí Trini remitió el 24 de septiembre de 2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de baja desde el 22 de octubre al 24 de diciembre de 2018.

La trabajadora Marí Trini permaneció en situación de IT desde el 7 de diciembre de 2016 hasta el 19 de septiembre de 2017, sin que se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.

OCTAVO: Cuando Marina comunicó a las trabajadoras del centro de Bilbaondo el nuevo calendario, ante las quejas de éstas, manifestó 'si queréis ir por convenio esto es lo que hay'.

El 26 de octubre de 2018 la supervisora. Marina remitió un whatsapp a la actora indicando que 'estáis haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!'.

NOVENO: El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica 'régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y turnos partidos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'ESTIMANDOla demanda presentada por Noemi frente a GAVIA ASESORES AYALA S.L, debo declarar y declaro NULA por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo impugnada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- LA GAVIA ASESORES AYALA S.L formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por doña Noemi, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 9 de octubre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La Gabia Asesores Ayala, S.L. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día formuló doña Noemi, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se entendió operada por tal recurrente, con vulneración de la libertad sindical de la demandante, imponiendo la reposición a las condiciones previas a la misma y a que la indemnizase en 6.251 euros.

Basa su recurso en los tres motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Hemos dictado en esta Sala recientemente tres sentencias resolviendo idéntica cuestión respecto de otras compañeras de la actora, que seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Son la sentencia de 2 de julio de 2019 (recurso 1126/2019) y las de 1 y 9 de octubre de 2019 ( recursos 1430/2019 y 1581/2019). Seguimos el criterio expuesto en las mismas, bien que en esta sentencia unificamos la indemnización a abonar por consecuencia de aquella vulneración de libertad pública, pues las soluciones han sido diversas en esas tres sentencias en este punto. Pretendemos superar esa contradicción a partir de esta sentencia en adelante, vinculándonos al importe que fijamos en este caso para los futuros supuestos de reclamaciones similares de otras trabajadoras de la misma demandada.

SEGUNDO.-En los motivos segundo y tercero la mercantil invoca el artículo 193, apartado a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, solicitando la nulidad de las actuaciones.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en dicho precepto, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1°) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2°) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3°) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4°) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Con base en dicho artículo 193, apartado a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social la empresa denuncia la infracción de los artículos 24, punto 2 de la Constitución y 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de varias sentencias del Tribunal Supremo como la de 1 de julio de 1997 (recurso 3315/1996).

Argumenta la recurrente que la sentencia de instancia en su relato fáctico realiza referencias a documentos que no guardan relación alguna con los hechos reflejados y que además utiliza expresiones que entiende que son predeterminantes del fallo o que efectúa remisiones genéricas a bloques de documentación.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1.

Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo 161/1985, 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la afectada, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ artículo 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva, no impone servilismo a las alegaciones de las partes - TS, sentencia de 5-5-2005, rec. 18/2005 -, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está

Entendemos que no se dan en este caso los requisitos antes expuestos para que prospere la nulidad de actuaciones, recurso reservado para los casos de verdadera indefensión que aquí no se dan, más cuando la propia recurrente entiende que pueden reconducirse sus alegaciones por las vías de los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por todo ello desestimamos el motivo del recurso.

TERCERO.-En el primer motivo de impugnación, la recurrente propone varias reformas fácticas por la vía prevista en el apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

1.- Reforma del primer hecho probado de la sentencia.

Como dice la impugnante, la antigüedad real que se deduce de las nóminas es de 2 de mayo de 2017 y en tal sentido existe un error en fijarla al año anterior en tal hecho probado primero. Pero ello no incide de forma relevante en la solución que se haya de dar al caso.

No existe inconveniente en asumir que en el contrato se previó la posibilidad de trabajar a turnos rotativos de mañana o tarde o turnos partidos de lunes a domingo, pues asi se dijo en el contrato que al efecto se invoca y nada objeta la impugnante al efecto.

2.- Reforma de segundo hecho probado de la sentencia.

Es cierto que no es doña Sacramento la demandante, sino la señora Noemi y por ello procede rectificar el final del segundo párrafo de este segundo hecho probado. Lo asume la impugnante.

3.- Reforma de hecho probado tercero y cuarto de la sentencia.

En cuanto al hecho probado tercero de la sentencia, asume la impugnante que se ha de corregir el horario fijado para la semana del 22 de octubre, el horario de trabajo del viernes, que efectivamente sería de 10 a 17 horas y también asumimos que e las del 5 de noviembre, el trabajo sería de 10 a 22 horas y no a 20 horas, como se indica en la sentencia.

En el cuarto, pretende esta versión alternativa: ' Durante el periodo reclamado, 'La empresa no seguía un régimen de turnos, dado que los horarios de los turnos realizados por la actora podían variar constando en el período reclamado como comienzo de jornada las siguientes horas: 10:00, 13:00, 14:00, 15:00, 16:00 y como horas de salida 16:00, 17:00, 18:00, 20:00, 22:00, resultando probado que no existía un régimen de turnos aplicado por la empresa en el horario original aportado por ambas partes. La actora ha venido prestando servicios algunos sábados en turnos de 12 horas. Así mismo, la actora ha venido realizando turnos partidos antes de octubre de 2018.'

Como se alega, es cierto que en la relación de hechos probados no cabe introducir valoraciones y/o expresiones predeterminantes del fallo. Caso contrario supondría olvidar la jurisprudencia de del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013, donde se estima que no tienen allí cabida; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

Sin embargo, cuando la Juzgadora indica que existían esos turnos rotatorios, que es lo que se le critica, estimamos que más que una conclusión jurídica obedecería a una de naturaleza fáctica y a modo de resumen de lo anteriormente desglosado. Cuestión distinta es que ese aserto fuera erróneo, pero no es así, pues se han valorado todos los partes. En este orden de cosas y salvo modificaciones que puedan reputarse de puntuales y que serían las resaltadas por la empleadora, si que la dinámica rotatoria parece inferirse de dicho desglose.

Por otra parte, la propia versión alternativa también incluye expresiones referentes a trabajo a turnos y régimen de trabajo partido, vicio que se imputa a la propia sentencia, lo que no deja de ser chocante.

4.- Reforma del quinto hecho probado.

Se pretende añadir una versión alternativa que diga:' 'En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 y 13 de la actora), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año. Asimismo, resulta acreditado que la trabajadora debía fichar su hora de entrada y salida, aportando la demandada los fichajes como Documento nº 5 que se da por reproducido.

Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes:

-Semana del 22 de octubre: Lunes, de 13 a 21 h., martes y miércoles, de 13 a 22 h., jueves de 16 a 22 h., el viernes, de 14 a 16 y de 21 a 22 h. el sábado de 10 sin conocer hora de salida.

-Semana del 29 de octubre. Lunes: de 15 a 22:00 horas; martes y miércoles de 17 a 22, jueves y viernes no trabaja y sábado, de 14 a 22 h.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes de 10:00 a 18:00; martes, miércoles de 10 a 18, jueves, de 10 a 18 h., viernes de 12 a 22 h. y sábado de 14 a 22 h.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes, 16 a 22 h. martes, de 15 a 22 h., miércoles de 15 a 20 horas; jueves de 16,00 a 22:00 y sábado de 13:00 a 22:00 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes, martes y viernes de 10:00 a 15:00, miércoles y jueves no trabaja'.

La versión judicial indica en términos generales cuál el calendario para el conjunto de la plantilla del centro de trabajo donde opera la demandante. No entra pues en delimitar, ni nos interesa a los actuales fines, los casos particulares de cada trabajadora. Por tanto, carece de relevancia en este litigio si la actora ha entrado o adelantado un/os día/s la hora allí establecida; tan siquiera si ello estaba o no justificado laboral/disciplinariamente. Lo mismo puede decirse si existía un sistema de fichaje preestablecido; incluso si no se cumplimentaba debidamente.

5.- Reforma del sexto hecho probado de la sentencia.

Pretende añadir a lo que ya consta en tal punto de la sentencia, lo siguiente: 'Asimismo, en fecha 29/11/2018 , Dña Sacramento solicitó varios cambios en el calendario, los cuales sí fueron atendidos por Dña. Marina, como queda acreditado con el email aportado por la demandada como Documento nº 1.7 y con el testimonio de Dª Sacramento. Dichos cambios fueron propuestos por la propia trabajadora Dª Sacramento'.

No cabe asumirlo: la petición que articula Dª. Sacramento tuvo lugar el 19 y 20 de octubre. Por tanto, la fecha que se refleja es trascurrido más de un mes, concretamente el 29 de noviembre; es decir de haberse producido la hipotética modificación sustancial, temporalmente ya habría tenido lugar, con lo que perdería relevancia. Del documento invocado tampoco se infiere que tenga origen en una solicitud de esta última, ya que corresponde a un correo electrónico que dirige Dª Marina a los 'Responsables Bilbondo Basauri' y además, la prueba testifical es inhábil a efectos de reforma fáctica en suplicación laboral, como se deduce de leer el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.

6.- Reforma del séptimo hecho probado.

Se pretende la supresión de su segundo párrafo, lo que no procede, pues aparte de basarse en prueba testifical, sin que se evidencie erróneo lo relatado por la Juzgadora, en base a prueba documental o pericial, tal y como imponen los artículo 193, apartados b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con sus artículos 196, número 3.

7.- Reforma del octavo hecho probado.

En este caso, se pretende la supresión de su primer párrafo. Se basa nuevamente en prueba inhábil al efecto, sin indicar prueba documental o pericial que evidencie error judicial al valorar la prueba. También desestimamos esta propuesta de reforma.

QUINTO.-En el cuarto motivo de impugnación, la recurrente aduce la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre)

La empresa defiende que a la vista de las pruebas que aporta, se demuestra que no existían los turnos preestablecidos asumidos judicialmente. Por el contrario, sigue diciendo, teniendo en cuenta el tipo de negocio de que se trata, el contrato de trabajo de la actora estableció la posibilidad de que tales turnos fueran de mañana/tarde/partido, y sin indicación expresa de la hora de entrada y salida. También indica que la situación de baja de Dª Marí Trini obligó a esos cambios; que había que adaptarse a la normativa vigente, especialmente los sábados al realizar 12 horas y de lo que no se había dado cuenta la empresa con anterioridad; que son las propias trabajadoras las que han ido modificando y adaptando el horario por cuestiones personales, vacaciones, etc...; y que no se acreditan los perjuicios sufridos por la trabajadora Visto lo cual, los establecidos en el periodo controvertido no pueden determinar la existencia de una modificación sustancial.

Reproducimos parte de la argumentación de la sentencia de esta Sala antes citada de 2 de julio de 2019 (recurso 1126/2019): ' Tras dicha precisión, es punto de partida inexcusable para el debate en curso lo declarado probado en cuarto lugar y que ha permanecido prácticamente inmutable ¿tercer fundamento de derecho-. Allí se desglosa el calendario laboral elaborado, unilateralmente, por La Gavia, del centro de trabajo de Bilbondo, para los meses de octubre a diciembre de 2018, y en lo que respecta a la actora. Todo ello con independencia de las modificaciones puntuales que pudieran darse en el marco laboral diario, por cuestiones diversas, y nos valen como ejemplo alguna de las apuntadas por la empleadora. Pero que a la postre carecen de relevancia, ya que no alteran las que son sus líneas generales.

Ese era pues ese el régimen de turnos y horarios que hay que tener en cuenta como punto de partida para una posterior comparación y desde el punto de vista de los apartados b ) y c), del num. 1, del art. 41, del ET .

En este mismo orden de cosas, atendiendo a lo argumentado en nuestro séptimo fundamento de derecho y sin entrar en otras disquisiciones, es irrelevante la cláusula sobre 'horario de trabajo' firmada contractualmente con La Gavia, puesto que la Sra. Paloma no podía ver alterada la previamente suscrita con Oxígeno por ese mismo epígrafe, a causa de lo establecido en el art. 44.1, del ET . Y allí no se ampara la posibilidad de atribuirle un turno/horario de trabajo partido, sino conforme a una rotación mañana/tarde.

Llegados a este punto, habría que remitirse al quinto ordinal del relato fáctico ¿también mantenido básicamente en el que es el nuestro cuarto fundamento-. Allí se consigna y desglosa el que es un nuevo calendario laboral a partir del 19 de octubre, también del pasado año, y redactado como el anterior de manera unilateral. Incide en el sistema de turnos hasta ese momento existente, al igual que en los horarios; aspectos que se ven modificados con mayor o menor intensidad. Es una novedad fundamental y en perjuicio de la trabajadora, la introducción de la jornada partida y además de forma muy variable.

Se alega por la empleadora que el origen directo de ese cambio, es la futura e inminente baja de Dª Marí Trini y para un mes. Sin embargo a la vista del segundo párrafo, del séptimo ordinal del relato fáctico, igualmente inalterado -sexto fundamento de derecho-, no se modificó el calendario laboral ante una situación de incapacidad temporal mucho más amplia, de unos nueve meses, y con afectación de dos años, 2016 y 2017. Por lo tanto, no puede dársele la trascendencia que se pretende a esta segunda baja y sin perjuicio de que volvamos sobre la misma en nuestro siguiente fundamento de derecho y para abundar en esta conclusión.

Respecto a la inexistencia de perjuicios para la Sra. Paloma que refiere la empresa, ha de presumirse que concurren cuando se produce un cambio en este tipo de condiciones; y ello sin necesidad de entrar en si es o no un requisito sustancial para su delimitación. A tal efecto el pasar de una situación de turnicidad y previamente delimitada en su desarrollo, a efectuar una jornada partida y además sin cronicidad alguna, supone que el tiempo de vinculación y dependencia laboral aumenta en la práctica y por ende repercute a la hora de entrar o salir del trabajo. También involucra negativamente a las libranzas en sábado, que como es público y notorio es un día en que su disfrute es más deseable que otros, junto con los domingos. Presunción de perjuicio que no se destruye por los alegatos de La Gavia.

El realizar una jornada de 12 horas durante algunos sábados es evidente que supera el límite máximo de las 9 horas al que se refiere el art. 34.3, del ET. No obstante, ese mismo precepto también matiza que dicho límite puede modificarse, siempre que se satisfaga el descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada, lo que en principio tendría lugar en el primitivo calendario. Con todo, los ajustes que habría que efectuar para no superar las susodichas 9 horas, no justificaban un cambio de la naturaleza que se ha producido. Buen ejemplo que existían otras alternativas más beneficiosas para las trabajadoras, es el calendario presentado por otra de ellas, la a su vez candidata a representante de los trabajadores, del que se hace eco el sexto hecho probado, y del que la empleadora hizo caso omiso.

Estamos pues en presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente de dos de las expresamente establecidas en el num. 1, del art. 41, del ET ¿horario y turnos de trabajo-. La cual, a su vez, no satisface los requisitos formales establecidos en los nums. 1 y 3, para su aplicabilidad. Modificación asimismo realizada sin intentar, previamente y en todo caso, la conformidad individual o colectiva con las trabajadoras afectadas; lógicamente tampoco con la Sra. Paloma'.

Entendemos que, siendo el mismo caso ahora juzgado, efectivamente la empresa produjo un cambio que afectó al sistema de turnos y de jornada y que el mismo entra en el ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sin que se hubiesen observado los requisitos formales previstos en la Ley.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 8, punto 12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (aprobada por Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, 4 de agosto), puesto en relación con los artículos 24 y 28 de la Constitución, y con el art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Dicha recurrente rechaza que la conducta seguida en relación al cambio del calendario laboral, suponga, a la par, la vulneración del derecho a la libertad sindical. Refiere en ese sentido que la mera existencia de elecciones sindicales, nunca puede constituir una sospecha de discriminación de esa naturaleza. Asimismo señala que ante la baja de Dª Marí Trini la solución adoptada respecto al calendario, era la única posible, al no ser tampoco factible la contratación inmediata de otra trabajadora.

Tampoco es aceptable este argumentario, pues como ahora veremos existen varios indicios a los fines establecidos por el artículo 181 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Que, adelantamos, no han sido destruidos ni se han justificado objetiva y razonablemente mediante las correspondientes pruebas. A saber:

-Sin que conste que existiera representación sindical en el centro de trabajo donde la actora desarrollaba su actividad, el Sindicato LAB decidió promover elecciones de esa naturaleza el 28 de septiembre de 2018 y así se lo comunicó a La Gavia. Al no estar de acuerdo la mencionada con dicha celebración por entender que no correspondían, impugnó tal iniciativa. Sin embargo, tras comparecencia celebrada el siguiente 19 de octubre, a las 10,30 horas, fue rechazada por Laudo que consta fechado el 24 de ese mismo mes y año.

-No es sino ese mismo día 19, concretamente por correo electrónico enviado a las 13,27 horas, cuando se les notifica a las trabajadoras el cambio de calendario laboral que hoy nos ocupa y para que entre en vigor de manera inmediata. Y con las negativas consecuencias igualmente expuestas.

-En ese mismo orden de cosas, una vez conocido por las destinatarias, la empleadora se niega a debatir otro alternativo presentado justamente por la candidata sindical, por demás única, y que entendían menos gravoso para ellas.

-Es cierto que Dª Marí Trini había anunciado una intervención quirúrgica para el mes de octubre. Pero dicho anuncio no fue sorpresivo, ni inmediato, ya que lo efectuó con casi un mes de antelación. Es decir, no había necesidad alguna de que dicha modificación se conociera coetáneamente a la impugnación/laudo en el tiempo. Lo lógico hubiera sido 'preavisarlo' de manera suficiente; si es que ese era realmente el origen de la modificación operada. Incluso, tampoco se notifica coincidiendo tales avatares, sino que la baja ya se había hecho efectiva dos días antes.

A lo anterior, hay que unir una idea expuesta en fundamentos anteriores; cual era que ante una situación anterior de baja de esa misma Sra., y por un periodo muy superior, no se había efectuado modificación alguna.

Se configura pues como una mera excusa. Más vistas las extremas coincidencias temporales que hemos relacionado en el epígrafe anterior.

-Que la empresa era consciente que el establecimiento de jornada partida se veía por las trabajadoras como un 'castigo', o cuando menos se discrepaba de esa decisión, lo ratifica el contenido del octavo hecho probado. A tal efecto, una responsable de la empresa decide 'premiar' a una trabajadora reconociéndole la continuada ante la existencia de 'muy buenas cajas'.

Por ello desestimamos este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-En el último motivo del recurso la empresa entiende infringido el artículo 40, punto 1 letra c de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, puesto en relación con el art. 8.12, de ese mismo Texto, con los artículos 9.3, 24, 25 y 28 de la Constitución, y con el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Muestra su disconformidad con el importe de la indemnización a la que ha sido condenada, 6.251 euros. Señala que no existe correlación entre la cuantía establecida para una modificación de carácter colectivo y la indemnización individual asignada a cada trabajadora. Se estaría infringiendo el principio 'non bis in idem,' continúa, pues se sancionaría a la empresa por la misma conducta teniendo en cuenta a todas y cada una de las afectadas.

Este último principio no se infringe, puesto que no consta que se le haya impuesto a la recurrente sanción alguna e incluso en tal hipótesis, no se fija una doble sanción por los mismos hechos sino que en este proceso lo que se fija no es otra sanción, sino una indemnización a favor de una persona a la que se le ha conculcado una libertad pública, si bien, para fijarla, se acude como criterio orientativo a los importes que, para la sanción administrativa, se fijan en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social.

Y es que la Juzgadora, en nuestro caso, parte de la calificación administrativa de la conducta de la empresa como constitutiva de una falta muy grave del artículo 8, punto 12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, para luego fijar el importe mínimo sancionatorio correspondiente a tal falta, considerando lo previsto en aquel artículo 40, punto 1, letra c. Es decir 6.251 euros, establecido a tal efecto en el artículo 40, punto 1, letra c.

Destacaremos que no disentimos de la aplicabilidad de dicha legislación a efectos meramente interpretativos en este litigio y con el fin de intentar la búsqueda de criterios más o menos 'objetivos', para fijar una indemnización por los daños y perjuicios generados por la empleadora con su negativa actuación. Sigue así los criterios fijados por la jurisprudencia para estos casos. Por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio y 8 de febrero de 2018 ( recursos 149/2017 y 129/2018).

Como se ha expuesto, en la sentencia de 2 de julio de 2019 y en la de 9 de octubre de 2019, en este mismo caso, fijamos el importe indemnizatorio en 3000 euros, mientras que en la de 1 de octubre mantuvimos aquellos 6.251 euros como indemnización.

Apreciada contradicción, fue sometida la cuestión a pleno jurisdiccional, alcanzándose por mayoría seguir el criterio reflejado en aquella sentencia de 2 de julio de 2019 y por razón de los argumentos allí expuestos. Acatándose esta decisión, adoptada para mantenerla con vocación de futuro y en tanto en cuanto no sea revocada, o cambie la normativa aplicable o su interpretación por la jurisprudencia, hemos de mantenerla, recordando que en esta sentencia de 2 de julio de 2019 se partió de considerar que esa modificación sustancial duró lo que duró, es decir, unos tres meses y por otra parte, parece desproporcionado fijar ese importe a favor de cada una de las afectadas, pues se genera un elemento multiplicador por mimetismo que daría lugar a un importe indemnizatorio total, debiendo repararse en que, si solo hubiese reclamado el sindicato promotor de las elecciones y no las demandantes como trabajadoras, esa indemnización hubiese sido la única que se hubiese considerado.

OCTAVO.-Lo anterior lleva a estimar parcialmente el recurso, reduciendo la indemnización al importe de 3000 euros, lo que supone que no proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) y que se haya de devolver a la recurrente el depósito necesario realizado para recurrir y el exceso entre lo consignando en concepto de principal objeto de condena y el importe fijado en esta sentencia ( artículo 203 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de La Gavia Asesores Ayala, S.L. contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 954/2018, en los que también es parte doña Noemi.

En su consecuencia, revocamos parcialmentela misma, en el único aspecto de reducir el importe de la indemnización allí fijada a la cantidad de tres mil euros, ratificando el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte abonará las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvase a la recurrente el depósito necesario que realizó para recurrir y el exceso entre lo que consignó en concepto de principal objeto de condena tras aquella sentencia y el importe de la indemnización que fijamos en esta sentencia, destinándose el resto de lo consignado al cumplimiento del fallo recurrido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1786/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1786/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.