Sentencia Social Nº 208/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2004 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE JUNIO de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON CARLOS MIGUEL SANZ DE LA CAL, en nombre y representación de PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S A, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Luis Miguel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que declare la improcedencia del despido practicado por la demandada y condene a éste a optar entre la readmisión del actor en las condiciones del actor existentes antes de preceder al despido o bien a abonarle una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de trabajo, y en ambos casos a abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda de despido deducida por D. Luis Miguel frente a Prosegur Compañía de Seguridad S.A., debo declarar y declaro improcedente el cese del demandante producido con efectos del 31 de diciembre de 2003, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir al demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o le indemnice con la suma de 42.383,25 euros, (s.e.u.o., 877,5 días X 48,30 euros al día), y en todo caso le abone los salarios dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2003 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 48,30 euros al día.

Se hace saber a la empresa que la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la Sentencia que declara el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia, y, a su vez, que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.-El demandante D. Luis Miguel suscribió contrato de trabajo el 18 de enero de 1984 con la empresa Transportes Blindados S.A., contrato que obra unido a los autos y que se da aquí expresamente por reproducido, y en el cual consta que dicha empresa se dedica a la actividad de vigilancia y seguridad y que se contrata al actor para prestar sus servicios en calidad de interino en cualquiera de los centros de Transportes Blindados S.A. en la provincia de Navarra, y fijando en la claúsula o estipulación novena que la duración del contrato, en cuanto se trata de cubrir la reserva del puesto de trabajo del productor D. Iván , estará condicionada a la integración de dicho trabajador a su puesto de trabajo.- El 8 de julio de 1984 el actor y Transportes Blindados S.A. suscribió un nuevo contrato de trabajo de obra o servicio determinado, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, y en el cual se establece que es contratado el actor para que preste servicios de vigilancia en calidad de vigilante jurado en cualquiera de los centros de trabajo locales de Caja de Ahorros Municipal de Pamplona O.P., en base al contrato concertado entre Transportes Blindados S.A. y dicha entidad sobre servicios de seguridad de fecha 1 de enero de 1984, previendo la estipulación décima que la duración del contrato, en cuanto que tiene por objeto la realización de un servicio de trabajo determinado, cual es la vigilancia de cualquiera de los centros de trabajo locales de Caja de Ahorros Municipal de Pamplona, se vincula a la del contrato de servicios de seguridad concertado entre Transportes Blindados S.A. y Caja de Ahorros Municipal de Pamplona, por lo que el contrato estará en vigor en tanto subsista el indicado contrato de servicios de seguridad.- No obstante figurar Transportes Blindados S.A. como empleadora en los dos contratos antes señalados, el demandante fue dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social por la empresa Servimax Distribución S.A., constando en informe de vida laboral que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, que fue dado de alta por dicha empresa por el periodo de 18/1/1984 a 6/7/1984 y del 8/7/1984 al 31/12/1986.- Con fecha 2/1/1987 el demandante pasó subrogado a la empresa Visena S.A., manteniendo la relación laboral con dicha empresa hasta el 31/12/2000, prestando sus servicios como vigilante de seguridad desde el 18/1/1984 hasta el 31/12/2000 en el centro de trabajo que tenía la entidad Caja de Ahorros Municipal de Pamplona en la Avenida del Ejército de dicha ciudad.- En dicho informe de vida laboral, y conforme certifica también la Jefa de Area de la Tesorería General de la Seguridad Social el 15 de enero de 2004 certificación, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida, trabajó el actor durante el periodo 10/12/1993 a 31/12/2000 con un contrato con código NUM000 , referente a contrato indefinido.- SEGUNDO.-El demandante pasó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad S.A. el 1 de enero de 2001, en virtud de la subrogación prevista en el art. 14 del Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Seguridad, suscribiendo la empresa demandada y el actor el documento del 1 de enero de 2001 que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, y en el cual se establece que el trabajador que prestaba sus servicios en la empresa Visena S.A. con la categoría de vigilante de seguridad, y antigüedad del 1 de julio de 1984, al producirse el cambio de empresa concesionaria de servicio, a partir del 1 de enero de 2001, queda adscrito a la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A., pactándose en la claúsula segunda que el trabajador conservará en la nueva empresa todas las facultades y obligaciones reconocidas en la anterior hasta el momento de la presente subrogación, rigiéndose la relación laboral desde la presente novación por lo dispuesto en el convenio colectivo vigente.- La empresa demandada comunicó al demandante el 15 de diciembre de 2003 que con efectos del 31 de diciembre de 2003 finalizaba su contrato al haber finalizado el contrato de arrendamiento de servicios de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra en el centro sito en la Avenida del Ejército nº 2 de Pamplona, centro para el que, según se dice en la comunicación empresarial, fue el actor contratado (comunicación que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- TERCERO.-El salario mensual del demandante es de 1.448,96 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (48,30 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias).- CUARTO.-El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.- QUINTO.-En el año 2000 se produjo la fusión por absorción de Caja de Ahorros Municipal de Pamplona por Caja de Ahorros de Navarra, de la cual surgió Caja Navarra, y a pesar de ello, no se produjo ninguna modificación en el contenido del contrato del actor, siguiendo prestando sus servicios por cuenta de la demandada Prosegur Compañía de Seguridad S.A. como vigilante de seguridad en el centro de Caja Navarra en la Avenida del Ejército nº 2 de Pamplona.- SEXTO.-Consta unido a los autos y se da aquí por reproducido el Convenio Colectivo Nacional para las Empleadas de Seguridad publicado en el B.O.E. de 20 de febrero de 2002.- SEPTIMO.-Constan unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos las notas informativas correspondientes a las empresas Transportes Blindados S.A., Prosegur Rioja S.A. y Formación, Selección y Consultoría S.A., antes Servimax Distribución S.A.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas las fotocopias de escritura de modificación societarias de Ponyexpres Seguridad S.A. y de Umano Servicios.- En la primera de fecha 12 de junio de 1990 consta la elevación a público de acuerdo social sobre cambio de numeración social, entre otros extremos, otorgada por la Sociedad Pony Expres Seguridad S.A., que pasa a denominarse Sass-Vigilancia y Seguridad Privada S.A., recogiendo dicha escritura número 2.008 otorgado por el Notario D. Antonio Uribe Sorribes que la compañía mercantil Pony Expres Seguridad S.A. fue constituida por tiempo indefinido con la denominación Transportes Blindados S.A. mediante escritura otorgada en Madrid el 6 de noviembre de 1972 ante el Notario D. Manuel Ramos Armero con el número 4.627 de su protocolo, y que fue cambiada su denominación por la que actualmente ostenta de Pony Expres Seguridad S.A. mediante escritura autorizada el 24 de diciembre de 1987 por el Notario de Madrid D. Ramón González Purón con el número 5.892 de su protocolo.- En la segunda escritura de fecha 30 de enero de 1998, escritura número 315 otorgado por el notario D. Ricardo Vilas de Escauriaza, se indica que interviene la compañía mercantil Servimax Servicios Auxiliares S.A., y pasa a cambiar su denominación social por la de Umano Servicios S.A., y que dicha sociedad fue constituida con la denominación de Pony Expres Española S.A. en escritura de 25 de septiembre de 1984, ante el notario de Madrid D. José María Lucena Conde, con el número 567 de su protocolo, que cambió de denominación por la de Servimax Distribución S.A. en escritura de 20 de diciembre de 1998, ante el notario de Madrid D. Antonio Uribe Sorribes, con el número 4.737 de su protocolo, y que cambió nuevamente su denominación por la Prosegur Seguridad S.A. en escritura otorgada el 18 de julio de 1990, ante el mismo notario y con el número 2.456 de su protocolo, y finalmente que se modificó nuevamente su denominación por la de Servimax Servicios Auxiliares S.A. en escritura otorgada el 27 de julio de 1994 ante el notario de Madrid D. Alfonso González con el número 2.455 de su protocolo.- OCTAVO.-Constan unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los contratos de arrendamientos de servicios de seguridad suscritos el 25 de febrero de 2002 y el 26 de enero de 2004 entre Prosegur Compañía de Seguridad S.A. y Caja Navarra.- El primero tenía una duración pactada hasta el 31 de diciembre de 2003 y como servicios de vigilancia fija se pactaron los servicios centrales en las oficinas de la avenida de Carlos III número 8 de Pamplona de Caja Navarra, los del edificio de la Avenida del Ejército nº 2, y los de las oficinas de Caja Navarra en Barcelona en la Calle Aribau 185-187 y en Madrid en la Calle Juan Bravo 3.- El segundo contrato se establecen como servicios de vigilancia fija los de las oficinas de Cajan Navarra en la avenida Carlos III nº 8 de Pamplona y las oficinas de la Calle Juan Bravo 3 de Madrid, habiendo comunicado previamente Caja Navarra a la demandada por fax de 1 de diciembre de 2003 que los servicios de Barcelona y del edificio de la Avenida del Ejército de Pamplona quedaban eliminados del objeto del contrato de arrendamientos de servicios ( comunicación que obra unida a los autos y que se aquí por reproducida).- NOVENO.-Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los contratos de trabajadores adscritos a los servicios de Caja Navarra de la demandada, la relación de trabajadores que prestan servicios en Caja Navarra con expresión de las horas trabajadas, desde enero de 2003 hasta febrero de 2004, y cuadrantes de servicios desde enero de 2003 hasta febrero de 2004 en el edificio social de la Avenida de Carlos III y en la Avenida del Ejército.- DECIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 29 de enero de 2004, instado el 22 de enero de 2004, concluyendo sin avenencia."

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los dos primeros, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y el tercero, cuarto y quinto, amparados en el artículo 191.c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 13.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas y variación de datos, vulneración de la jurisprudencia relativa a los actos propios contenida en las sentencias que cita e infracción del artículo 15 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, estimando la demanda deducida por D. Luis Miguel , declaró la improcedencia de su despido, condenando a la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A. a readmitir al trabajador o a indemnizarle con la suma de 42.383,25 euros y, en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 31 de diciembre de 2003 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 48,30 € diarios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la demandada, formulando cinco motivos, los dos primeros por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley Adjetiva Laboral, solicitando:

1º) La supresión parcial del ordinal primero de la declaración fáctica, concretamente la referencia a que el demandante fue dado de alta en el régimen general de la seguridad social por la empresa Servimax Distribución S.A. en los períodos comprendidos entre el 18 de enero y 6 de julio de 1984 y del 8 de julio de 1984 al 31 de diciembre de 1986, argumentando que del Certificado de Vida Laboral, en el que se consigna como elemento identificativo de la empresa el Código de Cuenta de Cotización, se señala que la empresa que dio de alta al actor en los periodos indicados es la correspondiente al Código 31/3660193 (folio 190), siendo este número el que aparece en las nóminas (folios 498 a 549), donde también se consigna la denominación de la empresa TPTES BLINDADOS, de lo que deduce que la empresa que da de alta al actor es ésta última y, además, que la empresa PONY EXPRESS ESPAÑOLA S.A. cambió su denominación por SERVIMAX DISTRIBUCIÓN S.A. en escritura de 20 de diciembre de 1988, es decir, casi dos años después de que el actor causara baja en Transportes Blindados S.A.

2º) La adición al hecho probado noveno del siguiente tenor literal: "En lo relativo al servicio de la Avda. Carlos III nº 8 que queda respecto del cliente CAJA NAVARRA a partir del 31 de diciembre de 2003, los vigilantes que siguen prestando servicios allí y que ya estaban adscritos por trabajar allí en el año 2003 son: Alfonso , Millán , Adolfo , Narciso , Victor Manuel , Lorenzo , Pedro Francisco , Jorge , Juan Miguel , Joaquín , Juan Ramón y Jesús . Todos ellos tienen una relación laboral indefinida con la entidad PROSEGUR." Adición que sustenta en la documental que cita, obrante a los folios 61 a 126 y 353 a 395 de las actuaciones, y con la que intenta poner de relieve que el cese del actor lo fue por fin del contrato para obra o servicio determinado de menor antigüedad que los contratos indefinidos de los trabajadores mencionados.

Para resolver el motivo conveniente resulta recordar que la existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de Suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el Art. 191 recoge los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: «Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas». La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo.

En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo" y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juzgador «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación. Que sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito.

En el concreto caso ahora enjuiciado, a la vista de lo expuesto, no puede accederse a ninguna de las revisiones postuladas, en cuanto la atinente al hecho noveno carece de trascendencia, más aun considerando que el propio hecho que se pretende revisar da por reproducidos la relación de trabajadores que prestan servicios en Caja Navarra desde enero de 2003 hasta febrero de 2004 en los edificios de la entidad sitos en la Avenida del Ejército y Carlos III de Pamplona. Y por lo que se refiere a la supresión parcial de la redacción del ordinal primero, porque la documental invocada, concretamente el Certificado de Vida Laboral y los recibos salariales del trabajador demandante, en modo alguno desvirtúan la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia sobre su afiliación y alta en la Seguridad Social durante el periodo indicado como trabajador de la empresa Servimax Distribución S.A., distinta a la que le contrató, Transportes Blindados S.A.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación de los dos primeros motivos, dejando inalterada la versión fáctica de instancia.

SEGUNDO: Como censuras jurídicas (artículo 191 c) L.P.L.), se denuncia, en los tres siguientes motivos, infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 13.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas y variación de datos, vulneración de la jurisprudencia relativa a los actos propios contenida en las sentencias que cita e infracción del artículo 15 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad. Varios son los argumentos impugnatorios:

1º) Que el trabajador demandante no fue sometido a tráfico prohibido, en cuanto no es suficiente para avalar la cesión ilegal el hecho de que en el Certificado de Vida Laboral del actor aparezca una empresa distinta a la que le contrato, al constar en la nómina y el Certificado el mismo Código de Cuente, produciéndose únicamente una denominación errónea del nombre de la empresa.

2º) Que la empresa SERVIMAX DISTRIBUCIÓN S.A. no existía en el periodo que la sentencia recurrida señala se produjo la cesión ilegal y que a la vista de la Jurisprudencia que cita no se cumplen los requisitos para poder apreciar la cesión ilegal, pues en la misma no se indica que la empresa TRANSPORTES BLINDADOS S.A. no ejerciera una actividad propia con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organizaciones estables, o que no tuvieran al actor dentro de su poder de dirección.

3º) Que según declaró este mismo Tribunal en sentencia de 1 de septiembre de 2000, en un supuesto idéntico al de autos, la cotización administrativa a la Seguridad Social no es un acto firme y voluntario que revele la voluntad de la empresa de obligarse con carácter indefinido con el trabajador, de lo que resulta que las cotizaciones efectuadas por la empresa Visena S.A.durante el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre de 2000 como trabajador fijo en modo alguno revela aquella voluntad.

4º) Por último, acreditada la finalización del servicio de seguridad donde trabajaba el actor y desestimándose la conversión en indefinida en base a lo anteriormente expuesto, el cese del actor resulta lícito por finalización de la obra o servicio que constituía su objeto y por ser el trabajador con menor antigüedad en la empresa.

La primera cuestión a resolver es la atinente a la posible existencia de una cesión ilegal del trabajador demandante en el primer periodo de prestación de servicios, cuando suscribió, primero un contrato de interinidad el 18 de enero de 1984 y después otro para obra o servicio determinado el 8 de julio del mismo año, ambos con la empresa Transportes Blindados S.A., no obstante lo cual fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa Servimax Distribución S.A.

Pues bien, debemos comenzar recordando que la cesión de mano de obra se caracteriza por el hecho de que el objeto mismo del contrato es la cesión del trabajador por parte de quien aparece formalmente como empresario a quien recibe realmente la utilidad del trabajo de aquél, de tal manera que la "actividad empresarial" del cedente consiste únicamente en contratar para ceder o prestar sin necesidad de mantener ninguna estructura productiva con organización y medios que la soporten. El contratista debe disponer, para serlo, de una organización productiva con existencia autónoma e independiente y, por tanto, ha de contar con medios materiales y personales, como instalaciones, oficinas, maquinaria y empleados, técnicos, directivos, para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar. No obstante, «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio» (sentencia del T. S. de 12 diciembre 1997, que recoge otras anteriores).

Por ello, el carácter real y no meramente aparente de la empresa contratista no es elemento que elimine la posibilidad de cesión ilegal si, en el caso particular, no actúa como tal, sino como mero cedente de mano de obra, por lo que «habrá cesión ilícita de trabajadores, aun cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad económica real y efectiva, si en el caso concreto se ha limitado a poner a disposición de la principal la mano de obra requerida, no implicándose realmente en la prestación del servicio llevado a cabo por los trabajadores formalmente adscritos a su plantilla». Existe, pues, cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa cedente se limita a reclutar trabajadores para cederlos a título lucrativo a las empresas cesionarias careciendo de un mínimo organizativo indispensable para el desarrollo de su actividad empresarial (caso de la empresa aparente) o, si disponiendo de capacidad organizativa propia (caso de la empresa real), no la pone en práctica de forma efectiva para la organización del servicio contratado con el cliente. En ambos casos el trabajador cedido presta sus servicios para la empresa cesionaria que es quien ejerce de forma efectiva el control y la organización del trabajo, limitándose la cedente a figurar formalmente como el verdadero empresario creando una ficción en perjuicio de los trabajadores cedidos, con lo que, como dice la Sentencia del TS de 17 julio 1993, se degrada artificialmente su condición laboral, perdiendo así la estabilidad en el empleo, al quedar vinculados sus contratos de trabajo a la duración de la contrata.

En la práctica resulta difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre el mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita, por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS 7 de marzo 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (STS de 12 septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991, cuando señala que existe auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador».

En el caso de autos concurren desde luego dificultades de calificación. No existe duda de que la primera empleadora del trabajador demandante, Transportes Blindados S.A., es una empresa real y no ficticia, constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública el 6 de noviembre de 1972 (7º hecho probado), por lo que debe examinarse si en la ejecución de la contrata para prestar servicios de vigilancia en los centros de la Caja de Ahorros Municipal de Pamplona puso en juego su propia organización y dirección o si se ha limitado a la mera aportación de mano de obra. El único dato fáctico que sustenta ésta última posibilidad, acogido por el Magistrado de Instancia, es el hecho cierto y constatado de que "no obstante figurar Transportes Blindados S.A. como empleadora en los dos contratos antes señalados, el demandante fue dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social por la empresa Servimax Distribución S.A.", según se desprende de su informe de vida laboral. Ahora bien, tal conclusión nos parece excesiva y equivocada, atendiendo a otros factores, en cuanto en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, y es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades; por ello mal puede, en principio, ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 ya precisó que no puede considerarse empresario, aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, a quien no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial.

En efecto, no podemos olvidar que tanto en el contrato de interinidad suscrito el 18 de enero de 1984, como en el de obra o servicio determinado de julio del mismo año, figura como empleador la empresa Transportes Blindados S. A., quien, a su vez, en aquella época, era la concesionaria del servicio de vigilancia en la entidad Caja de Ahorros Municipal de Pamplona, y esa misma empleadora es la que emite los recibos salariales incorporados a las actuaciones (folios 489 y siguientes), no existiendo constancia alguna de que la empresa Servimax Distribución, que no se constituyó hasta quince años después, concretamente en diciembre de 1998 (7º hecho probado), ejerciese como auténtico empleador, a pesar de figurar formalmente como tal exclusivamente en el ámbito de la Seguridad Social. En definitiva, debemos concluir que en modo alguno cabe considerar la existencia de una cesión del trabajador accionante, siendo su empleador la empresa Transportes Blindados S.A., quien a su vez, una vez extinguida la contrata el 31 de diciembre de 1986, lo subrogó a la empresa Visena S. A. el 2 de enero de 1987, por ser la nueva adjudicataria de la contrata de vigilancia.

Siguiendo con el transcurso de los acontecimientos, sucede, y así lo pone de manifiesto el Juzgador de Instancia en el primer hecho probado de su sentencia, que producida la subrogación del demandante a la empresa Visena S.A., donde prestó sus servicios como vigilante de seguridad hasta el 31 de diciembre de 2000 en el centro de trabajo que tenía la entidad Caja de Ahorros Municipal de Pamplona en la Avenida del Ejército de Pamplona, en su informe de vida laboral consta, durante el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre del 2000, el código NUM000 referente a contrato indefinido. Lo expuesto determina, para el Magistrado "a quo", que siendo la relación laboral indefinida cuando se produjo la última subrogación el 1 de enero de 2001, consecuencia de la nueva adjudicación del contrato de arrendamiento de servicios por parte de Caja Navarra (tras la fusión por absorción de Cajo de Ahorros Municipal de Pamplona por la Caja de Ahorros de Navarra) a favor de la ahora recurrente Prosegur, la comunicación de la extinción contractual producida el 31 de diciembre de 2003, alegando la finalización de la contrata, constituye un despido improcedente.

A ello se opone la recurrente invocando Jurisprudencia relativa a la doctrina de los actos propios y varias sentencias de esta misma Sala de lo Social donde se proclama que los actos propios son aquellos en los que sus autores al realizarlos tiende a crear, modificar o extinguir algún derecho, y que el propio acto es revelador de la voluntad expresa o tácita de su autor. En efecto, en nuestra sentencia de 1 de septiembre de 2000, donde analizábamos un supuesto muy similar al ahora enjuiciado en el que varios vigilantes de seguridad en principio contratados por Transportes Blindados S.A. con un contrato de obra o servicio determinado, Visena cotizó por ellos con las claves propias de los contratos indefinidos y en un momento posterior pasaron, en virtud de subrogación, a la empresa Prosegur, concluíamos que "la cotización administrativa a la Seguridad Social no es un acto firme y voluntario que revele la voluntad e la empresa de obligarse con carácter indefinido con el trabajador". Criterio que mantenemos y que además, en el presente caso, viene respaldado por otros hechos. Y es que en el mismo Certificado emitido por el Jefe de Área de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 493) también consta que el trabajador demandante prestó servicios para Prosegur desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 con un "contrato para obra o servicio determinado", dato este ratificado por otras pruebas como la obrante al folio 395 de las actuaciones consistente en la relación de personal a subrogar de Visena a Prosegur, en la que figura D. Luis Miguel , indicándose como tipo de contrato el de obra o servicio determinado.

Pues bien, lo anteriormente expuesto nos lleva a estimar los motivos de censura jurídica y con ello el recurso de Suplicación formulado por la empresa Prosegur, al apreciar que la relación laboral del trabajador demandante durante todo el tiempo en que se ha mantenido el servicio de vigilancia para el que fue contratado lo ha sido bajo la modalidad contractual de carácter temporal, para obra o servicio determinado, por lo que concluyendo éste último a la fecha de comunicación del cese el mismo no constituye un despido sino una extinción válida del contrato temporal que vinculaba a las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 61/04, revocamos la misma, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda de despido deducida por DON Luis Miguel contra la recurrente, absolviendo a esta última de la pretensión en su contra ejercitada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.