Sentencia Social Nº 208/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8236/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000673

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 12 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 208/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 13 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 20/2006 y siendo recurrido/a Luis Pedro y -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo reconocer el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común desde le día 16.5.2005 hasta que concurra causa legal de extinción con una base reguladora diaria de 54,02 ¿ y en la cuantía del 70% durante los primeros seis meses y del 60% el tiempo restante condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor D. Luis Pedro , con N.I.E. nº NUM000 -Y y afiliado a la Seguridad social con el nº NUM001 , prestó servicios para la empresa Arinco, S.L. con un contrato para obra o servicio determinado desde el día 29.1.2004 hasta el día 4.1.2005 en que se extinguió la relación laboral por finalización de contrato.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, el día 22.11.2004 con el diagnóstico de "lumbago", siendo dado de alta médica por la Mutua Universal el día 12.5.2005.

TERCERO.- El día 13.5.2005 es dado de baja médica por los servicios médicos del ICS, por enfermedad común, con el diagnóstico de "hernia discal lumbar", situación en la que continua en la actualidad.

CUARTO.- En fecha 6.6.2005, solicitó el actor al INSS el pago de directo de la prestación siendo denegada por resolución de 7.7.2005 por no encontrarse en situación de alta o asimilada en le fecha del hecho causante.

QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 18.11.2005. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad temporal, interpone la Entidad Gestora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 124.1 y 125 de la LGSS. Según el primero de estos preceptos, las personas incluidas en el campo de aplicación del Régimen General, causarán derecho a las prestaciones del mismo, cuando, además de los particulares exigidos por la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Según el INSS, en el caso de autos, el actor inició un periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de "lumbago" el día 22-11-2004. El día 4-1-2005 vio extinguido su contrato de trabajo, pasando desde ese día a percibir la prestación a cargo de la Mutua Universal en pago directo, siendo dado de alta médica el 12-5-2005 y causando nueva baja médica, ahora por contingencias comunes por los servicios médicos del ICS al día siguiente, el 13- 5-2005, con el diagnóstico de "hernia discal". Siendo este el relato fáctico no procede la prestación de incapacidad temporal solicitada por el actor puesto que éste no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la prestación (el 13-05-2005), ya que había causado baja en la Seguridad Social el 4-1-2005, por extinción de la relación laboral.

Al haber entendido el juzgador de instancia que el trabajador se encontraba en alta en el momento de suceder el hecho causante (aplicando con ello la teoría flexibilizadora y humanizadota del requisito de alta), habría infringido la jurisprudencia sentada entre otras en STS de 18-09-2002 y de 19-09-2003 de las que se deduciría que no es situación asimilada al alta el inicio de un proceso de incapacidad temporal tras la terminación de otro. En base a ello el actor no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta en el momento del hecho causante, y por tanto, conforme al artículo 124 de la LGSS no puede acceder a la prestación por no concurrir el requisito.

Por otro lado señala el INSS que el actor impugnó judicialmente en otro procedimiento, el alta médica librada por la Mutua el 12-05-05 en demanda que fue desestimada en instancia, y que ha sido objeto de recurso de suplicación (con lo que no ha adquirido firmeza). Según el INSS existe una clara litispendencia entre ambos procedimientos (aquél y el que se sigue ahora), por lo que el juzgador "a quo" debió apreciar de oficio la excepción de litispendencia, y al no haberlo hecho así, se corre el riesgo de que existan dos sentencias contradictorias. Ya que si en aquél procedimiento se concluye que el alta médica expedida por la Mutua fue indebida, nos encontraremos ante una continuación de la incapacidad temporal por accidente de trabajo. Y en caso contrario, si en aquel procedimiento se concluye que el alta médica es debida, estaríamos ante dos procesos distintos de incapacidad temporal, por accidente de trabajo y enfermedad común.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. En cuanto al requisito de estar en alta o situación asimilada al alta para tener derecho a la prestación, el Tribunal Supremo se ha inclinado por la interpretación humanizadora y flexibilizadora de aquél, criterio que debe ser traído ahora a colación y ser aplicado en el presente caso, sin que ello suponga una desvirtuación de la norma (artículo 124 de la LGSS ) en cuanto al requisito del alta o asimilada al alta para el derecho a las prestaciones, debiendo estarse, como aquél criterio jurisprudencial expone, a las circunstancias de cada caso.

A esta conclusión ha llegado para un supuesto idéntico al presente (al tratarse de un trabajador que es dado de alta médica por la Mutua, por accidente de trabajo, e iniciar de forma inmediata una nueva situación de incapacidad temporal por enfermedad común), la STSJ de Aragón de 13-4-2000, aplicando de forma analógica aquél criterio adoptado por el Tribunal Supremo en las situaciones por maternidad, señalando dicha resolución que: "Acoger la pretensión de la entidad gestora conduciría a la desprotección del trabajador en un supuesto en el que no ha habido una solución de continuidad entre la inicial baja médica por accidente de trabajo y la posterior baja por infarto. Las especiales circunstancias concurrentes justifican, esta interpretación humanizadora del requisito de alta o situación asimilada al alta para percibir la prestación por incapacidad temporal".

En situaciones análogas, en las que se había extinguido la relación laboral durante la vigencia de la incapacidad temporal., solicitando a continuación la trabajadora la prestación por maternidad, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sostuvo reiteradamente (sentencias de 20-1-1995, 24 y 31-1, 20 y 22-2, 2, 21 y 24-3, 3-4, 10 y 22-5-1995, 10-5-1996 y 19-2-1997 ) que:

a) la falta de un mandato expreso en nuestro ordenamiento jurídico que establezca para la situación de incapacidad laboral transitoria una asimilación al alta no debe entenderse como voluntad negativa, sino como laguna legal que debe ser interpretada analógicamente. Esta ausencia de previsión normativa contrasta con la asimilación al alta de situaciones equivalentes (invalidez provisional, desempleo protegido, incapacidad laboral con suspensión del contrato). Si la actora estaba en situación de incapacidad laboral transitoria al extinguirse el contrato, la solución legal aplicable (art. 19.1 de la Ley de Protección por Desempleo 31/1984 ) era mantener la situación de incapacidad y percibir el subsidio correspondiente, sin consumir desempleo. En el caso de la invalidez provisional ésta actúa como situación asimilada a la de alta (art. 2.1 del Real Decreto 625/1985 ) y con igual operatividad en lo relativo a la jubilación (art. 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ), muerte y supervivencia (artículo 172.1, b de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) y en el caso de la invalidez permanente, en tanto que la exigencia del alta viene referida al momento en que se actualiza la contingencia determinada.

Todos los supuestos referidos guardan semejanza con el aquí controvertido, pues en ellos media incapacidad temporal -en la terminología actual- para el trabajo, baja en la Seguridad Social sin prestación por desempleo, siendo de apreciar la identidad de razón derivada de la necesidad de conservar la protección de la Seguridad Social en estas situaciones de incapacidad temporal.

b) Si desde la situación de incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, se puede causar derecho a la prestación por desempleo aunque no se esté en alta (art. 19.1 de la Ley 31/1984 ), no hay razón para excluir igual regla a efectos de la prestación por maternidad, que en sus orígenes tenía la condición de situación de incapacidad laboral transitoria (artículos 126 y 128 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hasta la Ley 42/1994, de 31 diciembre .

Aplicando la citada doctrina al presente caso resulta que el trabajador tiene derecho a percibir la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 16-5- 2005, y en consecuencia, no existe ningún inconveniente en que la doctrina de la interpretación humanizadota y flexible resulte de procedente aplicación al caso resuelto por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- A Como señala la STSJ de Asturias de 25 de febrero de 2005, en un supuesto sustancialmente idéntico, no debemos olvidar que a partir de un examen literal de la norma cuya infracción se denuncia (artículo 124 de la LGSS ), podría llegarse a la conclusión inicial de que los trabajadores a los que se extingue su contrato de trabajo cuando se encuentran en incapacidad temporal no están en alta ni en situación asimilada a ella. Pero esta conclusión, que tendría graves consecuencias para el funcionamiento normal de la acción protectora, ha sido descartada, sobre la base de una interpretación sistemática y finalista, por la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 20 de enero de 1995 .

Entiende dicha doctrina que el ordenamiento de la Seguridad Social no ha declarado la incapacidad temporal como situación asimilada al alta porque ha contemplado exclusivamente el supuesto normal, en que el contrato esta suspendido y se mantiene el alta y la cotización a cargo de la empresa, o el supuesto especial en que la incapacidad temporal se produce cuando el trabajador se encuentra percibiendo prestaciones de desempleo. Hay por tanto una laguna para el supuesto en que se produce la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal. El artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social prevé que el trabajador siga percibiendo la prestación por incapacidad temporal hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo, pero no califica esta situación de tránsito a efectos de encuadramiento, y sólo a partir de la Ley 24/2001 mantiene durante la misma la obligación de cotizar en determinados supuestos y a cargo de la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo.

Ahora bien, esta laguna no puede llevar a la descalificación de este supuesto como situación asimilada al alta, pues ello traería consigo la generalización de situaciones de desprotección. Ese efecto de desprotección no se justificaría, a la luz de los principios que configuran la acción protectora del sistema, y sería además contrario al tratamiento que venía recibiendo un supuesto materialmente idéntico al aquí contemplado: la situación de invalidez provisional, en la que se produce la baja del trabajador y no se mantiene la obligación de cotizar. La invalidez provisional se consideraba situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de desempleo (artículo 2.1 del Real Decreto 625/1985 ) y operaba también en la práctica como situación equiparada al alta para la jubilación (artículo 161.4 de la Ley General de la Seguridad Social ) y la muerte y supervivencia (artículo 172.1.b de la Ley General de la Seguridad Social ). En cuanto a las prestaciones de invalidez permanente, el problema se resuelve porque la exigencia de alta se ha referido al momento en que se actualiza la contingencia determinante, pues en otro caso resultaría de imposible cumplimiento en aquellos supuestos en que pasaba el trabajador a invalidez provisional.

Pues bien, el mismo tratamiento debe darse a la incapacidad temporal del trabajador con contrato extinguido. La analogía resulta aquí aplicable, porque existe semejanza relevante entre los respectivos supuestos -en los dos hay incapacidad temporal para el trabajo, baja en la Seguridad Social y no se reciben prestaciones por desempleo- y se aprecia asimismo la identidad de razón: la necesidad de conservar la protección de la Seguridad Social en esta situación de incapacidad temporal. Desde esta perspectiva hay que concluir que la falta de referencia a estos supuestos en las normas vigentes no obedece a una voluntad de excluir la protección de incapacidad temporal en estos casos, sino que se debe a que la norma ha considerado innecesaria esta precisión, porque ha tenido en cuenta el supuesto normal de incapacidad temporal con mantenimiento de alta y no el de baja por extinción del contrato de trabajo.

Lo cierto es que un trabajador con el contrato de trabajo extinguido, que el día siguiente al del alta por incapacidad temporal inicia un nuevo proceso sin solución de continuidad cronológica, no está obligado a inscribirse como demandante de un empleo, ni a solicitar la prestación de desempleo. Tal situación lleva consigo que el trabajador no pueda ejercer otro empleo y que esté legitimado para no aceptar una oferta de trabajo adecuada si exige una incorporación al trabajo imposible por razones médicas. La tesis contraria conduciría al absurdo, puesto que el trabajador no puede acceder a la protección de desempleo porque no está en disposición de trabajar y tampoco puede acceder a la protección por incapacidad temporal porque, extinguido su contrato de trabajo, no ha pasado a percibir prestaciones por desempleo.

La citada doctrina es aplicable al presente litigio, puesto que en el presente nos encontramos con un alta médica y otra subsiguiente baja al día siguiente, es decir, sin solución de continuidad, en una situación en la que el actor, por un lado, no podía solicitar las prestaciones por desempleo, al no estarse en el supuesto del artículo 222.1 de la LGSS dado que este precepto establece que el trabajador seguirá percibiendo las prestaciones de incapacidad temporal hasta su extinción pasando seguidamente a la situación legal de desempleo, y por otro, como consecuencia de las patologías que padece, tras el alta médica expedida por la Mutua, el actor no tuvo ocasión ni tan siquiera de buscar otro empleo. En el presente caso se puede afirmar que si bien formalmente hubo extinción de la situación de incapacidad temporal, al día siguiente se inició otra de tal manera que no podía pasar a la situación de desempleo.

Otra cosa hubiera sido en el supuesto de existir solución de continuidad entre el alta médica y la subsiguiente baja. Precisamente por ello las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la recurrente no son aplicables al caso de autos, pues resolvieron litigios distintos al aquí planteado, pues en la STS de 18-09-2002, el actor es dado de alta médica el 9 de septiembre de 1999 y es dado de baja médica por enfermedad común el 15 de septiembre. Y en la segunda, el actor es dado de alta médica el 20 de mayo, y dado de baja por enfermedad común el 23 de mayo. En consecuencia, se habría producido en ellas una solución de continuidad que no se da en el caso dirimido por la sentencia impugnada, puesto que el actor, al darle la Mutua el alta médica el día 12 de mayo de 2005 , se vio en la imperiosa necesidad de ser visitado al día siguiente por los servicios médicos del ICS.

Respecto a la pretensión del INSS de que prospere la excepción de litispendencia que considera que existe por el hecho de que la parte actora haya formulado recurso de suplicación contra la sentencia que consideró procedente el alta médica expedida en su día por los servicios médicos de la Mutua, debe decirse que ambos procesos versan sobre cuestiones completamente distintas. En uno, lo que se pretende es que en virtud del recurso de suplicación interpuesto en su día por la parte actora, se determine si dicha alta médica resultó ser o no procedente. En el otro, el derecho a percibir la prestación económica por contingencias comunes, acciones perfectamente admisibles con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sea cual sea la resolución del recurso de suplicación interpuesto en aquél procedimiento por esta Sala, el actor tendrá derecho a devengar la prestación por incapacidad temporal. Si esta Sala se pronuncia declarando que el alta médica expedida por la Mutua fue indebida, ya no existirá el problema de determinar si el trabajador se encontraba o no en alta en la Seguridad Social puesto que nos encontraremos ante una continuación de la incapacidad temporal por accidente de trabajo. Y si esta Sala entiende que el alta médica expedida por la Mutua fue correcto, ello no obsta a que estemos ante dos procesos distintos de incapacidad temporal: uno por accidente de trabajo y otro por enfermedad común, y para este segundo el trabajador tendría derecho a las prestaciones de incapacidad temporal por aplicación de la teoría flexibilizadora que hemos aplicado aquí.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 13 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona en los autos número 20/2006 seguidos a instancia de D. Luis Pedro contra la entidad recurrente y la TGSS, confirmando íntegramente la misma,

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.