Sentencia Social Nº 208/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5199/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005199/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00208/2009

Sentencia nº 208

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 3 de marzo de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 208

En el recurso de suplicación 5199/08 interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID representado por la Letrada doña Cristina Recarte Llorens, Letrada de la Comunidad de Madrid, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 15 DE MADRID en autos núm. 871/08 siendo recurridos el SERVICIO DE TELEMARKETING S.A. y CEE SERTEL S.A., representados por el Letrado don LUIS ALONSO CRISTOBO, así como doña Juana , doña Noelia y DELL COMPUTER S.A. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, contra doña Juana , doña Noelia , CEE SERTEL SA, SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. y DELL COMPUTER S.A., en reclamación sobre procedimiento de oficio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Las mercantiles C.E.E. SERTEL S.A. y Servicios de Telemarketing, S.A. (en adelante SERTEL) son dos sociedades unipersonales, que forman parte del grupo cuya sociedad matriz es Fundosa Grupo S.A., perteneciendo el 100% del capital social de esta sociedad matriz a la Fundación ONCE. La primera tiene como objeto social la prestación de servicios de telecomunicaciones, servicios de valor añadido, servicios de información, actividades editoriales, así como la comercialización de los citados servicios, mientras que el objeto social de la segunda es la prestación de servicios de atención telefónica, tales como emisión y recepción de llamadas, incluyendo éstos; actualización de ases de datos, concertación de entrevistas, seguimiento de mailing, gestión de cobros. En el ejercicio fiscal 2005 la primera soportó unos gastos de personal de 3.412.107 euros y la segunda de 16.699.338 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 29-06-2004 la empresa CEE SERTEL suscribió con la codemandada DELL COMPUTER SA contrato de prestación de servicios para la realización del servicio de telemarketing. La empresa citada en primer lugar, con fecha 11-12-06 formalizó contrato de trabajo temporal, de relación laboral de carácter especial de personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo, para sustituir a la trabajadora demandada Dª Noelia , en situación de Incapacidad Temporal, adscrita al servicio de emisión y recepción de llamada del servicio denominado DELL.

TERCERO.- Con fechas respectivamente 19-10-05 y 07-11-05, las trabajadoras demandadas Dª. Juana Autor y la citada en el apartado anterior, formalizaron sendos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo con la empresa SERTEL, para realizar la campaña de recepción y emisión (respectivamente en cada contrato) de llamadas en la campaña denominada DELL.

CUARTO.- Las empresas CEE SERTEL y SERTEL retribuyen mensualmente cada una a las trabajadoras respectivas, estando dadas de alta en la Seguridad Socia.

QUINTO.- La prestación de servicios de las dos personas citadas en el hecho tercero anterior se llevaba a cabo en las instalaciones de la mercantil Dell Computer, con los medios materiales de la misma, ajustándose a la jornada de trabajo pactada. Las trabajadoras disponían de tarjetas de identificación entregadas por Dell para acceder a su centro de trabajo. En las materiales relativas a organización de su trabajo consultaban con su superior en Sertel, ocupándose Dª Juana de poner en conocimiento de su superior las incidencias.

SEXTO.- Con fechas 24-07-07 y 06-08-07 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó respectivas actas de Infracción a las empresas DELL COMPUTER Y CEE SERTEL así como a SERTEL, acordando la demandada suspender la tramitación del expediente sancionador a fin de presentar demanda en procedimiento de oficio.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Desestimo la demanda formulada por COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, frente a CEE SERTEL SA, SERVICIOS DE TELEMARKETING SA, DELL COMPUTERSA, Juana y Noelia , a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por SERVICIO DE TELEMARKETING S.A. y CEE SERTEL S.A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de Procedimiento de Oficio formulada por la representación de la Autoridad Laboral Autonómica solicitando que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores y frente a la misma el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID interpone recurso de suplicación ante esta Sala solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado quinto, proponiendo redacción alternativa que quedaría con el siguiente tenor literal: "La prestación de servicios de las dos personas citadas en el Hecho Probado Tercero anterior se llevaba a cabo en las instalaciones de la mercantil DELL COMPUTER, ajustándose a la jornada de trabajo impuesta por DELL COMPUTER, con equipos de trabajo, mobiliario e informáticos de propiedad de DELL, teniendo acceso a los datos informáticos del sistema de seguridad de DELL para la realización de sus tareas. Asimismo, la formación requerida para el desempeño del puesto de trabajo específico es proporcionada por DELL; la facturación se realiza por SERTEL por precio-hora de 12.45 € desde marzo de 2007; Los equipos de aplicaciones y sistemas de información necesarios para la actividad corresponden a DELL, así como el lugar y el local en que se encuentran ubicados los trabajadores directamente controlados por el personal de DELL COMPUTER".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede prosperar dado que lo propuesto resulta del tenor literal del Acta de Infracción, que carece de eficacia revisoria, resultando que dicha carencia revisoria es debida a su intrínseca naturaleza de "testifical documentada y muy cualificada", pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria, tal y como recoge la abundante jurisprudencia en este sentido, teniendo en cuenta que el factum de la sentencia ha sido fijado, por el Juzgador de instancia, como consecuencia de la valoración conjunta de toda la prueba practicada.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 53.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto-Legislativo 5/00, de 4 de Agosto y el art. 15 del RD 928/98 de 14 de Mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre el Procedimiento para la imposición de Sanciones por Infracciones del Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de cuotas de la SS, así como el artículo 148.2 de la LPL , y la infracción de los arts 43 del ET y 8.2 LISOS, citados como preceptos infringidos en las Actas abiertas contra las empresas demandadas y jurisprudencia dictada al efecto del TS que otorga presunción de veracidad a los hechos recogidos en las Actas de la Inspección. (Sts. del TS en concreto, de 5 de julio de 1983 y de 15 de julio de 1987).

Argumenta la recurrente, frente a lo recogido en la sentencia de instancia, que de las referencias efectuadas en las Actas de Inspección, se determina la concurrencia de una cesión ilegal, y en concreto "se comprobó que los trabajadores que se relacionan realizan su actividad de atención telefónica a los clientes de DELL bajo el control y dirección del Manager Bussines Intelligence de esta empresa, sujeto a los horarios de trabajo y con equipos de trabajo, mobiliario e informáticos de propiedad de DELL, teniendo acceso a los datos informáticos del sistema de seguridad de DELL para la realización de sus tareas. Asimismo, la formación requerida para el desempeño del puesto de trabajo específico es proporcionada por DELL (...) la facturación se realiza por CEE SERTEL por precio-hora de 12.45 € desde marzo de 2007 (...) La actividad que se presta por ellos en DELL se integra plenamente en el concepto de "propia actividad" de la empresa imputada, y en la estructura organizada de ésta (...) Los equipos de aplicaciones y sistemas de información necesarios para la actividad corresponden a DELL, así como el lugar y el local en que se encuentran ubicados los trabajadores directamente controlados por el personal de DELL COMPUTER...)", no pudiendo quedar desvirtuadas por otros documentos aportados por las empresas. No existe, a su juicio, elemento probatorio alguno en orden a desvirtuar el Acta de la Inspección que consta en Autos.

El art. 15 del RD 428/98 se refiere al valor probatorio de las Actas, valor probatorio que queda condicionado a lo que resulte de la prueba practicada en el acto del juicio donde dicha presunción de certeza puede ser combatida, es decir, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo ha de aplicarse a los hechos constatados en las mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos hayan podido haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de la empresa no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiera haber llegado, añadiendo a lo expuesto que esa presunción de certeza no es presunción "iuris et de iure" ya que expresamente admite prueba en contrario, no es por tanto indiscutible, ni excluyente de otros medios de prueba ni tampoco es preferente en su valoración.

En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio según el cual las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los dispositivos elementos que constituyen la actividad probatoria.

Se atribuye al Juez de lo Social la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medio de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próximo a lo real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos.

Es en este caso el Juez de lo Social, quien tiene la facultad de valorar las pruebas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica que puede realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo -como se ha hecho en este caso- siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

En el presente procedimiento la cuestión litigiosa se refiere a la distinción entre la lícita contrata de obras o servicios, reconocida por el ordenamiento jurídico como supuesto admisible de descentralización productiva aunque sometida a determinadas cautelas y garantías, y el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra, denunciando la recurrente la infracción del art. 43 ET entendiendo que la relación entre las empresas codemandadas constituye cesión ilegal de trabajadores

Lo que caracteriza la cesión ilegal de trabajadores es la existencia de una empresa aparente sin entidad, estructura, patrimonio, organización y autonomía propia.

Hace tiempo que la jurisprudencia dejó sentado, antes ya de la reforma del artículo 43 operada por Ley 43/2006, que la cesión entre empresas reales, no meramente ficticias, entra en el campo del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo vemos en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 14/9/01 (RJ 202/582 ), donde se dijo: "El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [RJ 19886877], 16 de febrero de 1989 [RJ 1989874], 17 de enero de 1991 [RJ 199158] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315 ) y en el auto de 28 de septiembre de 1999 ".

La doctrina de unificación fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28/9/06 (recurso 2691/05 ), que, reiterando lo dicho en la previa sentencia de 04/07/06 (rec. 1077/05 ) expone: "Conforme a tales previsiones normativas -en concreto, de acuerdo con el art. 43.1 ET - es indudable que resulta ilegal la cesión de trabajadores llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, lo que comportaría responsabilidades administrativas [arts. 18 y 19 LISOS ], penales [arts. 311 y 312 CP ], la solidaria respecto «de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social» [art. 43.2 ET ] y la adquisición -optativa- de la cualidad de trabajador fijo en cualquiera de las empresas. Tal conclusión no ofrece la menor duda, dada la genérica prohibición del fenómeno interpositorio y su exclusiva admisión cuando se realice por ETT «debidamente autorizadas», tal como expresamente refiere el art. 43.1 ET ".

Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente.

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (Resolución de TEAC, 00/9855/1996, 08-10-1999/97), 17-1-2002 (R-3863/00), 16-6-2003 (R-3054/01), 20-9-2003 (Resolución de TEAC, 00/5714/1997, 10-09-1999/02), 31-10-2005 (Resolución de TEAC, 00/9867/1996, 26-03-1999/04), 14-3-2006 .

Por tanto existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación del empresario, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Los hechos probados en la sentencia de instancia, inmodificados ponen de manifiesto que CEE SERTEL SA, siempre ha ejercido de modo real, efectivo y periódico ese poder de dirección, procediendo de dicha mercantil las órdenes, instrucciones, organización del trabajo, control y distribución del tiempo y demás manifestaciones emanadas del poder con asunción del riesgo correspondiente, controla el desarrollo de su propia actividad y ejerce funciones inherentes a su condición de empresario.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia de desestimar la demanda formulada, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 15 DE MADRID de fecha 14 de mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra doña Juana , doña Noelia , CEE SERTEL SA, SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. y DELL COMPUTER S.A., en reclamación sobre procedimiento de oficio, confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051992008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.