Sentencia Social Nº 208/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0023067

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 18 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 208/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Socorro frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento nº 374/2008 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.05.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Socorro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de incapacidad derivada de enfermedad común, y por ello absuelvo a dicha entidad gestora de las pretensiones en la demanda contenidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Socorro con DNI NUM000 nacida el 21-02-1956 está afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 se halla en situación de alta por paro involuntario en el régimen especial de empleados de hogar.

2.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 21-11-2006, se le extendió alta médica por inspección en fecha 19-11-2007.

Reconocido por el ICAM en 13-12-2007 señala que se halla afectado de: tumorectomia de mama izq. 2004, controles periódicos libre de enfermedad no linfedema; enfermedad de Addison diagnosticada en 1995 en tto. sustitutivo, sdem. túnel carpiano bilateral grado inicipiente.

3.- Iniciada la vía administrativa en solicitud del reconocimiento de pensión por invalidez ante la Dirección Provincial del INSS por la misma se declaró en fecha 25-01-2008 no haber lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS. de forma expresa por resolución de 26-03-2008.

4.- Acredita el periodo mínimo de cotización.

5- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 514,98euros.

La fecha de efectos de la prestación se correspondería con el cese en la actividad al hallarse en activo la actora tras la alta médica.

6.- Socorro presenta un antecedente de tumorectomia de mama izq. 2004, estando libre de enfermedad con el seguimiento de controles periódicos sin linfedema; y así mismo Enfermedad de Addison diagnosticada en 1995 en tto. sustitutivo, Hipotiroidismo también en tratamiento sustitutivo; sdme. túnel carpiano bilateral grado inicipiente y presenta así mismo tendinosas del supraespinoso derecho sin signos de desgarro y con desgarro parcial en el izquierdo pero crónico sin signos de bursitis ni atrofia muscular asociada, y cervicoartrosis con leves signos de discopatía C5-C6.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente total para su profesión habitual de empleada del hogar, derivada de contingencias comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que la declaró no afecta de invalidez permanente en grado alguno de incapacidad. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la trabajadora recurrente solicita la modificación del hecho declarado probado sexto, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece, para que se añadan las consistentes en "vaciamiento ganglionar" que ya se reconoce en el informe del INSS obrante en autos, y "secuelas de dolor en toda la extremidad superior izquierda", cuestión que también es incontrovertida, por lo que podrían prosperar, sin perjuicio de su más que posible intrascendencia respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia la infracción, por no aplicación, de lo establecido en el artículo 137 apartado 4º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador al ejercicio de otra actividad, de manera que se ha de entender que en esta fase de recurso de suplicación renuncia a la que fue su pretensión principal consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo del artículo 137.5 de la LGSS .

Dejando sentado lo anteriormente expuesto, y al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de las dolencias que padece la trabajadora que se reseñan en el hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, incluyendo las dos peticiones solicitadas por la trabajadora, hecho probado que se da por reproducido al constar en los antecedentes de esta resolución, del que se desprende que tuvo un cáncer de mama izquierda en el año 2.004, con vaciamiento ganglionar, pero sin recidivas ni linfedema, quedándole exclusivamente dolor en el funcionamiento del brazo izquierdo, padeciendo además e independientemente, Enfermedad de Addison, Hipotiriodismo en tratamiento sustitutivo, síndrome del túnel carpiano incipiente, pequeñas limitaciones en el hombro izquierdo sin signos de bursitis ni atrofias, y cervicoartrosis con leves signos de discopatía C5-C6, tratándose de un conjunto de lesiones que sufre en grado incipiente o leve, que no tienen en la actualidad, y a salvo de una futura agravación, virtualidad suficiente para declararla afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada del hogar, aunque requiera esfuerzos físicos constantes de mediana intensidad, estando por debajo del umbral de la patología incapacitante, con la consecuencia de que la sentencia recurrida no han infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede su confirmación previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello, sin perjuicio desde luego, de que la trabajadora recurrente pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o instar un nuevo expediente de incapacidad permanente si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Socorro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona en fecha 15 de octubre de 2.008, recaída en los autos 374/08, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.