Sentencia Social Nº 208/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6200/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006200/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00208/2010

Sentencia nº 208

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 25 de marzo de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 208

En el recurso de suplicación 6200/09 interpuesto por doña Bibiana representado por el Letrado don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 28 DE MADRID en autos núm. 405/09 siendo recurridos QUALYTEL TELESERVICES, S.A. representado por el Letrado don ENRIQUE DE LA VILLA DE LA SERNA e IBERPHONE, S.A.U representada por el Letrado don DAVID MARTINEZ SALDAÑA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Bibiana , contra QUALYTEL TELESERVICES SA e IBERPHONE, S.A.U en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Bibiana ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada QUALYTEL TELERVICES S.A. con antigüedad reconocida de 1-04-96, categoría profesional de teleoperadora especialista, Nivel 10, y percibiendo un salario bruto mensual de 1035,23 euros incluido prorrateo de pagas extras. QUALYTEL TELESERVICES S.A. se había subrogado en la citada relación laboral en fecha 1-06-01.

SEGUNDO.- El Contrato suscrito por la actora, por obra o servicio determinado tenía como objeto "la atención telefónica del 010" contratada por el cliente Ayuntamiento de Madrid y adjudicado por concurso público según expediente nº 145/97/12928.

TERCERO.- Mediante Carta de 13-01-09 , notificada a la actora en la misma fecha, se le comunica que su contrato finaliza el 31-01-09, motivado por la finalización de la obra o servicio para la que fue contratada. Damos por reproducida la carta extintiva, aportada por la actora y por QUALYTEL.

CUARTO.- La empresa QUALYTEL TESERVICES S.A. tenía suscrito contrato de arrendamiento de servicios con el Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25-05-01 para el servicio 010 para el período de 1-05-01 a 31-05-03. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 31-01-05. En fecha 19-01-05 celebran nuevo contrato para la "atención del teléfono 010 por personal especializado en telemarketing", con duración desde el 1-02-05 y el 31-01-07. Fue prorrogado una primera vez hasta el 31- 08-08, y una segunda hasta el 31-01-09.

QUINTO.- En fecha 9-07-08 se suscribe contrato entre EULEN S.A. -IBERPHONE S.A.U. UTE y el AYUNTAMIENTO DE MADRID, en cuya virtud aquella se compromete a llevar a cabo la ejecución del contrato titulado "gestión de la atención telefónica y presencial a través de los canales de atención al Ciudadano de Linea Madrid", con sujeción a lo establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares y de Prescripciones técnicas, documentos en que se determina y detalla el objeto del contrato. El plazo de ejecución será de 2 años a contar desde el día 1-10-08.

SEXTO.- Teleperformance (IBERPHONE S.A.U) convoca jornadas informativas los días 23,24, 27 y 28 de octubre con objeto de comunicar y dar inicio al proceso de selección para Línea Madrid 010.

SEPTIMO.- En noviembre de 2008, la UTE de línea Madrid (Teleperformance S.A. iberphone/eulen) solicita a QUALYTEL S.A los datos de los trabajadores del servicio 010 para su convocatoria al proceso de selección para la sucesión del servicio.

QUALYTEL le responde con otro correo de 20-11-08 señalando que los trabajadores se niegan a que se faciliten sus datos personales y su teléfono, por lo que les envían los datos laborales de la plantilla del 010, compuesta por 184 trabajadores. (doc. 11 de QUALYTEL). Además, ponen a disposición del nuevo adjudicatario los tablones de la plataforma para cualquier comunicación que quieran hacer llegar a los trabajadores.

OCTAVO.- En correo electrónico de 19-12-08 TELEPERFORMANCE S.A. (UTE Línea Madrid) adjunta a QUALYTEL S.A. nota para facilitar a los trabajadores del servicio 010; en dicha nota les recuerdan que el próximo 22 de diciembre de 2008 TELEPERFORMANCE deberá de disponer de los datos personales de todos los trabajadores que deseen incorporarse al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla para el servicio del 010. (doc. 13 de QUALYTEL).

NOVENO.- En fecha 14-01-09 TELEPERFROMANCE ESPAÑA (IBERPHONE S.A.U.) comunica mediante carta a todos los trabajadores del Servicio de Atención telefónica 010 las condiciones que se ofrecen al personal que desee incorporarse a su compañía, bien hayan pasado la entrevista o contacten con ellos y mantengan la entrevista antes del día 20. En dichas condiciones se fijaban las fechas de implantación e incorporación del personal al servicio, a saber: 25%, el 18 de enero; 50% el 22 de enero; 75% el 26 de enero; y 100% el 30 de enero.

DECIMO.- Nuevamente en carta de TELEPERFORMANCE (IBERPHONE S.A.U.) de 16-01-09 dirigida al personal del Servicio 010 se les recuerda que todos aquellos interesados en formar parte del proceso de selección que se está llevando a cabo para incorporarse en dicho servicio, deberán contactar con el Departamento de Recursos Humanos hasta el día 20-01-09, a través del teléfono que indican. Posteriormente en carta dirigida al Comité de Empresa a QUALYTEL, se amplia el plazo hasta las 12 h. del mediodía del 23 de enero para que puedan presentarse al proceso de selección.

UNDECIMO.- En burofax de 30-01-09 un grupo de 11 trabajadores, entre ellos la actora, comunican a la nueva adjudicataria que habiendo facilitado sus datos personales para participar en el proceso de selección para el Servicio, no se han puesto en contacto para su contratación el 1-02-09.

En fecha 18-02-09 el mismo grupo de 11 trabajadores envían burofax a TELEPERFORMANCE haciéndoles saber su situación, y manifestando que estaban interesados en continuar trabajando, si bien no tenían el perfil requerido en el mes de enero cuando fueron llamados para incorporarse (los días 18 y 26 de enero de 2009), por cuanto su contrato finalizaba el día 31-01-09. Damos por reproducidos ambos burofax.

DUODECIMO.- IBERPHONE arrendó un local en la calle Doctor Zamenhof nº 22 para que sus trabajadores llevaran a cabo el servicio de atención telefónica del 010. (doc. 13); lo adecuó, compró mobiliario, monitores para la prestación del servicio, cascos y amplificadores, teléfonos, dispuso los sistemas de telefonías, las licencias de software, los servidores, los routeres, y toda la electrónica de red del área local, etc. (docs. 14 a 25 de IBERPHONE).

DECIMO TERCERO.- De los trabajadores del Servicio 010, dieron sus datos para la selección 148 trabajadores, entre ellos la actora de los cuales contrataron a 138. La actora fue llamada para su incorporación del 18 de enero (25% de la implantación) y el 26 de enero (75% de la implantación), rechazando el ofrecimiento por estar aún vigente su contrato con QUALYTEL y pretender cumplirlo.

DECIMO CUARTO.- La actora no ostenta ni ostentó la cualidad de representantes legales o sindicales de los trabajadores en la empresa.

DECIMO QUINTO.- Se intentó SIN EFECTO respecto de QUALYTEL TELESERVICES S.A. y se celebró SIN AVENCIA respecto de IBERPHONE S.A.U. la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 5-03-09.

DECIMO SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo estatal del Sector de Contact Center, publicado en BOE de 20-02-08 .

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que DESESTIMO la demanda formulada por Dª Bibiana frente a QUALYTEL TESERSERVICES S.A. y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La dirección letrada de la parte actora interpone un solo motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) del TRLPL en el que denuncia la vulneración del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center y del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ; argumenta al efecto que la actora venía prestando servicios por cuenta de Qualytel Teleservices, S.A. en el servicio de atención telefónica del "010" contratado por el Ayuntamiento de Madrid, con una antigüedad reconocida del 1.04.1996, que facilitó los datos a la nueva adjudicataria del servicio y fue seleccionada, si bien le llamaron para incorporarse antes de la finalización de su contrato con Qualytel, para no irse voluntariamente de esta última y que fuese reconocida su antigüedad. Y que realmente la obligación de Iberphone según el precepto convencional citado lo es cuando finalice la campaña o servicio y no antes. Adiciona que el 90% de la nueva plantilla ha de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña anterior (166 trabajadores) y que tenía mejor derecho que otros contratados, y que forma parte del art. 44 ET, procediendo la subrogación respetando la antigüedad de 1.04.1996 reconocida en el hecho probado primero.

La Sala viene expresando en supuestos análogos (sentencia de fecha 7.07.2008 ): "Puntualiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 4-10-2007 que, con carácter general, se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone( SSTS 22/06/90 , - 17/12/01, y 23/09/02 -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Muy singularmente se ha destacado, continúa razonando la STS de 4-10-2007 , la esencialidad de la identificación, porque, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados. Y se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta( art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida. Por otra parte , la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio( SSTS 15/01/97, 25/06/97 , 08/06/99 - y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que "no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo"( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-; 18/12/98 -rcud 1767/98-; 28/12/98 -rcud 1766/98-; 08/06/99 -rcud 3009/98-; 22/10/03 -rcud 107/03 , entre otras).

Para el examen de la cuestión hay que partir del art. 15.1.a) ET , en el que se dispone que "Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza" (para la realización de una obra o servicios determinados).

Y en interpretación del alcance de la norma (en redacción dada por la Ley 11/1994, de 10 /mayo ), dice la STS 4-10-2007 , hay que decir que a pesar de que supone "una garantía adicional que debe valorarse a la hora de enjuiciar la licitud de las cláusulas incorporadas a los contratos individuales, pues equivale a la aceptación por parte de los representantes de los trabajadores de las necesidades objetivas que justifican en estos casos la limitación de la vigencia de los contratos en atención a las características del trabajo en el sector y la incorporación de otras medidas, como los compromisos de empleo en caso de sucesión de contratas, que permiten, dentro de esas limitaciones, lograr una cierta estabilidad en el empleo"( STS 15/01/07 -rcud 3827/95 -), de todas formas casi parece ocioso afirmar que tal texto legal no ofrece a los negociadores unas facultades omnímodas, puesto que el Convenio Colectivo no es instrumento hábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado, de forma que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos( art. 15 ET ), constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, con la consecuencia de que la consignación o enumeración convencional de puestos de trabajo susceptibles de contratación temporal para obra o servicio determinado, no resulta vinculante ni obsta el control jurisdiccional sobre la adecuación del contrato a la legalidad( SSTS 07/10/99; y 26/10/99 ), siendo así que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con "respeto a las leyes", como explicita el art. 85.1 ET . De otra parte, si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing ("se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato"), bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad (vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios), por cuanto que la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad (impredicable -sin más- de "todas las campañas o servicios contratados por un tercero").

Por otra parte, del tenor literal del art. 14 del III Convenio estatal para el sector de telematketing, se viene en conocimiento que la campaña o servicio determinado no ha finalizado si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio.

Debemos igualmente trasladar aquí las consideraciones vertidas en los recursos de suplicación 3427/09, 4100/09 y 4345/09: centrada la cuestión litigiosa, es preciso señalar que un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto del presente recurso ha sido examinado en reciente sentencia dictada por esta Sala de 28 de septiembre de 2009 , con la única diferencia de que la empresa a la que sucedía EUROCEN EUROEPEA DECONTRATAS SA era GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL y en esta sentencia se decía que: "La delimitación entre la figura de la subrogación empresarial, regulada en el art. 44 del ET y la norma paccionada invocada, precisa dejar sentadas en primer término las condiciones que la jurisprudencia refiere sobre dicha norma estatutaria. En la actualidad y tras la reforma del precepto en cuestión operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio , que incorpora al ordenamiento interno español el contenido de la Directiva europea 98/50 / CE, del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998, 2285 ), por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67 ), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y atendiendo a la nueva redacción de tal norma (en el apartado 2 de la misma se dice que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria"), las ideas centrales o principios ordenadores de la subrogación queda expuesta por la jurisprudencia en los siguientes términos, que recogen o sintetizan a su vez la emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: "...la transmisión de una entidad económica organizada de forma estable como conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Junto a ello, han de tomarse en consideración "...todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades". Añadiéndose que "la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa". (STS de 29-5-2008- rec. 3617/2006 ).

En el presente caso, los antecedentes fáctico-probatorios muestran que: a) los actores estaban vinculados a la empresa codemandada TELETECH como consecuencia del contrato de prestación de servicios de telemarketing suscrito entre esta empresa y YELL PUBLICIDAD (anteriormente la contrata estaba concertada con TELEFONICA PUBLICIDAD E INFORMACION) para la realización de labores de teleconcertación de espacios publicitarios y televenta de los mismos llamadas "páginas amarillas", b) dicho trabajo se desempeñaba por los actores en la Avda. de Córdoba, núm. 21 de Madrid en local arrendado a TELETECH por HEWLETT-PACKARD ESPAÑOLA, S.L.U (HP) que estaba equipado con los medios materiales informáticos de software, telefonía y elementos auxiliares de mobiliario precisos para la televenta y teleconcertación c) en octubre de 2008 finalizó la contrata entre YELL y TELETECH por haber comunicado aquélla la finalización definitiva del servicio de teleconcertación a partir del 28-11-2008, razón por la cual esta última comunicó a los actores que dejarían de prestar servicios por haberse contratado el servicio con GSS, d) esta empresa, que desde el 1-9-2007 ya ocupaba parte del espacio del edificio dedicado a call center gestionado por HP en la Avda. de Córdoba núm. 21 de esta Ciudad, al hacerse cargo del servicio de televenta y telecontratación a raíz de la nueva contrata, amplió el espacio ocupado hasta entonces en dicho centro de trabajo para albergar a los trabajadores provenientes de TELETECH incorporados a su plantilla, así como la infraestructura, proveyéndole HP de equipos informáticos, de telefonía y elementos auxiliares de mobiliario, incorporando GSS un programa de software que permite la selección y marcación automática de llamadas, para mejorar la productividad del servicio, e) GSS ha incorporado a su plantilla 55 de los 71 trabajadores que componían la plataforma tras proceso de selección efectuado en virtud de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo de las empresas de telemarketing, suscribiéndose contratos de trabajo para obra o servicio determinado con antigüedad de 26-11-2008, y f) salvo los que señala el ordinal sexto de la sentencia, los demandantes han quedado integrados en la plantilla de GSS en las condiciones descritas.

Lo que se desprende de estos datos es que una nueva empresa contratista ha sido encargada por la principal (YELL PUBLICIDAD) para llevar a cabo la actividad que antes realizaba, también en su calidad de adjudicataria, la codemandada TELETECH, supuesto que viene específicamente regulado en lo atinente a los derechos de los trabajadores, en el art. 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de las empresa de telemarketing, que obliga a la nueva contratista a incorporar a todo el personal de la plantilla de la empresa anterior, al proceso de selección, debiendo de contratar a los trabajadores que han de formar parte de la misma conforme a los criterios porcentuales y cronológicos y reglas para llevar a cabo la selección, con regulación también de los derechos salariales preexistentes y demás condiciones laborales que la norma regula, así como otras particularidades.

Se ha de reconocer no obstante que la cuestión -si se aplica al caso la norma convencional aludida o el art. 44 del ET - no es pacífica entre los Órganos Jurisdiccionales Autonómicos, muestra de lo cual es por ejemplo, el criterio sustentado en la sentencia de esta misma Sala de 14-7-2008 (rec. 2089/2008) y la de 15-5-2006 (rec. 366/2006) del TSJ de Cantabria, dictada en procedimiento de conflicto colectivo, y en asunto en el que se está en juego la ya citada norma convencional, entendiéndose en esta última resolución judicial que la empresa que resulta como nueva adjudicataria del servicio de telemarketing se subroga en la contrata en los términos del art. 44 del ET .

En relación con el mismo punto, la STS 17-6-2008 (rec. 4426/2006), cita la referida del mismo Tribunal de 20-10-2004 y la de 27-10-2004 (rec. 899/2002) afirmando que la sucesión en la plantilla "...se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión". Interpreta y aplica esta sentencia las Directivas Comunitarias Europeas concernidas (2001/23, de 12 de marzo de 2001 , que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 98/50), concluyendo en que la subrogación ex art. 44 del ET se da si el nuevo adjudicatario "...se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea", y que "...en definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".

Y aun cuando, como señala la STS de 1-3-2005 (rec. 131/2004 ) "...en nuestro Ordenamiento jurídico el Convenio alcanza una relevancia cuasi-pública, y que "...una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito...", no puede eludirse que si la nueva adjudicataria y ahora recurrente se ha hecho cargo del 78% de la plantilla de trabajadores de la anterior contratista para llevar a cabo la misma actividad de prestación de servicios de telemarketing, con medios de producción más o menos perfeccionados, se impone la preferente aplicación de la norma estatutaria, conforme a la última línea jurisprudencial en la materia, que, en las condiciones relatadas por el factum de la sentencia recurrida, obliga a la empresa adjudicataria a incorporar a su plantilla al personal procedente de la que le antecedió en la contrata.

Finalmente es oportuno que nos refiramos a la reciente STS de 28-4-2009 (rec. 4614/2007 ), que tras cita de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la materia indica que "...en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario."

Como en el supuesto que analiza la referida resolución: a) los actores estaban vinculados a la empresa codemandada TELETECHT CUSTOMER SERVICES SPAIN SL como consecuencia del contrato de prestación de servicios de telemarketing suscrito entre esta empresa y YELL PUBLICIDAD (anteriormente la contrata estaba concertada con TELEFONICA PUBLICIDAD E INFORMACION) para la realización de labores de teleconcertación de espacios publicitarios y televenta de los mismos llamadas "páginas amarillas", b) dicho trabajo se desempeñaba por los actores en la Avda. de Córdoba, núm. 21 de Madrid en local arrendado a TELETECH por HEWLETT-PACKARD ESPAÑOLA, S.L.U (HP) que estaba equipado con los medios materiales informáticos de software, telefonía y elementos auxiliares de mobiliario precisos para la televenta y teleconcertación c) en octubre de 2008 finalizó la contrata entre YELL y TELETECH por haber comunicado aquélla la finalización definitiva del servicio de teleconcertación a partir del 28-11-2008, razón por la cual esta última comunicó a los actores que dejarían de prestar servicios por haberse contratado el servicio con EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA, d) esta empresa, el 1 de diciembre de 2008 suscribe con HP contrato para que le aprovisione de de equipos informáticos, de telefonía y elementos auxiliares de mobiliario y pasa a ocupar el espacio del edificio dedicado a call center gestionado por HP en la avenida de Córdoba núm. 21 de esta Ciudad, e) la propia entidad Eurocen se dirigió a la plantilla en fecha anterior a la finalización del servicio por Teletech, comunicándoles que desde el 1.12.08 sería la nueva adjudicataria y que tenía intención de iniciar el proceso de selección del art. 18 del Convenio , y f) como consecuencia del proceso de selección, el 90% de los trabajadores que componían la plataforma son integrados en Eurocen, que mantuvo la misma estructura organizativa de la plantilla, por lo que seria aplicable el criterio de la resolución mencionada, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Los citados pronunciamientos, como se adelantaba, confirman las resoluciones de instancia que a su vez estimaron las demandas de despido de los entonces actores declarando su improcedencia y condenando a la mercantil EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS a las consecuencias aparejadas, absolviendo a la codemandada TELETECH, todo ello en virtud de las previsiones del repetido art. 44 del ET ; tales presupuestos conllevan ahora que deba mantenerse la misma conclusión, por mor de aquel fenómeno subrogatorio y en virtud de las pautas marcadas por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28.04.2009 , que igualmente declaraba la improcedencia del despido del demandante con la condena aparejada de la nueva adjudicataria, para quien había pasado a prestar servicios el actor -si bien en condiciones diferentes-; se proyecta así la figura del despido sobre el vínculo vigente entre las partes, restaurando las circunstancias que regían en el momento de la subrogación, y no la de una simple modificación de las condiciones de trabajo concurrente en las relaciones laborales suscritas tras la sucesión.

E igualmente procede acudir a la argumentación contenida en STS de fecha 7.12.2009 : Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007) y 23 de octubre de 2009 (2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.

También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas.

Así acaece en el presente supuesto en el que, contrariamente a lo argumentado en la instancia, la nueva contratista de Contact Center, si bien lleva a cabo la convocatoria pertinente de selección y diversas reuniones informativas para la formación de la nueva plantilla para el servicio del 010, sin embargo, llamó a la actora para su incorporación el 18 de enero (25% de la implantación) y 26 de enero (75% de la implantación), lo que motivó que aquélla rechazase el ofrecimiento por estar aún vigente el contrato con Qualytel y pretender cumplirlo. Efectivamente la fecha de finalización de su contrato estaba prevista para el día 31.01.2009 y la de inicio del servicio por la nueva empresa el 1.02.2009, de manera que la fecha de incorporación debió ser esta última y no la fijada por el empresa entrante en momento tal en el que todavía está en vigor la relación contractual con el empleador, que a su vez tenía suscrito el arrendamiento de servicios hasta el mismo día 31. De otro modo, la nueva contratista cumple con la mayor parte de las obligaciones convencionales, pero no con la de suceder en el tiempo oportuno a la anterior con relación a la trabajadora en cuestión, lo que provoca que la falta de llamamiento en el momento en que debió tener lugar sea constitutivo del despido improcedente que se reclama en demanda. Se adiciona a lo anterior la previsión del art. 18 del convenio de aplicación en punto a la obligación de la contratista de conformar la nueva plantilla con el 90% de trabajadores que estaban contratados por la anterior empresa (si estuvieran más de 12 meses, como sucede con la actora), quantum que no ha sido alcanzado tras el correspondiente proceso de selección. En la misma línea se ha pronunciado esta Sala en fecha 5.03.2010 (RS 6190/09 ).

Las consideraciones expresadas conllevan la estimación del recurso interpuesto por la actora, declarando la improcedencia de su despido -mediante carta de fecha 13.01.09, notificada en la misma fecha, se le comunicaba que su contrato finalizaba el 31.01.2009, motivado por la finalización de la obra o servicio, cuando el mismo prosiguió con la nueva adjudicataria a partir del día 1.02.2009 y sin que por esta última se procediera a comunicar su incorporación en tal fecha-, sobre los parámetros cuantitativos y temporales fijados en el incombatido ordinal primero de la sentencia de instancia -antigüedad reconocida de 1.04.1996 y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras en cuantía de 1.035,23 euros-; en su virtud,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Bibiana contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid en fecha 22 de junio de 2009 , autos 405/09, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente frente a QUALYTEL TELESERVICES SA e IBERPHONE SA, y con estimación parcial de la demanda, declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa IBERPHONE, S.A.U. a que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle en la cantidad de 19.928 ,17 euros, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día 1.02.2009 hasta la notificación de la presente resolución, con la correlativa solución de la entidad QUALYTEL TELESERVICES SA. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000620009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.