Sentencia Social Nº 208/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000208/2014

En Santander, a 18 de marzo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEMAS Mutua Seguros y Reaseguros a Prima Fija contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Emilia , siendo demandado ASEMAS Mutua Seguros y Reaseguros a Prima Fija, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Noviembre 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Emilia , ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, desde el 9 de mayo de 2003, ostentando la categoría profesional Grupo III Nivel 8, y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.924,13 €, si bien, debiera de haber percibido un salario mensual de 3.199,57 € (105,19 €/día), correspondiente al Grupo II Nivel 4.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (BOE 16 de julio de 2013).

3º.- Mediante carta de fecha 28 de junio de 2013, la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas de producción y económicas. Dicha carta consta en las actuaciones, y por su extensión, se da por reproducida.

La empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 14.611,40 €, en concepto de indemnización (12.860,83 €), falta de preaviso (948,88 €) y finiquito.

4º.- Las partes suscribieron con fecha de 9 de mayo de 2003 un contrato indefinido a tiempo parcial, para la prestación de servicios profesionales como Administrativa, incluida en el Grupo III-Nivel 8, y salario según Convenio. Dicho contrato dispuso la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio .

Con fecha de 1 de febrero de 2007, las partes suscribieron un documento de ampliación de la jornada, estableciéndose en la Estipulación Primera: 'La Trabajadora percibirá una retribución anual bruta, por todos los conceptos, de VEINTIUN MIL EUROS, descontándose de la misma todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a su cargo. Dicha retribución compensará y absorberá cualquier concepto salarial - independientemente de su denominación- que, por disposición legal, reglamentaria, convencional o paccionada esté establecida, o pueda establecerse en el futuro'. Asimismo, las partes pactaron la recepción por la actora de un incentivo variable, con las siguientes condiciones:

'PRIMERA.- El incentivo variable consistirá en una cantidad fijada anualmente en función de los objetivos logrados por el trabajador. La cuantía y estructura de los susodichos objetivos serán aprobados anualmente por la comisión Ejecutiva de ASEMAS MUTUA SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA. El empleado percibirá una copia de los criterios establecidos por la Comisión, para el percibo, en su caso del antedicho incentivo variable.

2.- Para tener derecho al referido incentivo variable, el empleado, en el momento del pago, deberá encontrarse prestando servicios en la empleadora, sin que, de haber cesado, tuviere derecho al devengo de la parte alícuota correspondiente.

TERCERA.- El abono del repetido incentivo variable se realizará mediante un pago único y anual, una vez cerradas y formuladas, las correspondientes cuentas anuales de la empleadora, descontándose del mismo todas las cargas fiscales y de seguridad social a cargo del empleado.

CUARTA.- El presente documento anula y sustituye las estipulaciones establecidas en el anexo al contrato de trabajo celebrado, entre las partes, el día 9-05-2003.'

5º.- Con fecha de 16 de octubre de 2013, D. Borja , en calidad de Responsable de Recursos Humanos de la empresa demandada, emitió el siguiente certificado:

'Que Dª. Emilia , con DNI nº NUM000 ha sido empleada de ASEMAS asignada a la Oficina Territorial de Santander desde el 09/05/2003 hasta el 28/06/2013.

Durante este periodo las funciones que ha realizado son las propias de la oficina de territorial de Asemas ubicada dentro del Colegio de Arquitectos de Cantabria para la atención de los mutualistas de la entidad:

-Atención básica al mutualista consistente en facilitar la documentación de la póliza de responsabilidad civil profesional de los arquitectos y los impresos y trípticos informativos correspondientes para su cumplimentación por parte del mutualista.

-Recepción de la documentación arriba referida y envío al área de Producción de Asemas Bilbao para su gestión y tramitación en dicho centro.

-Recepción de declaraciones de riesgo por obra y su abono por parte del arquitecto para su traslado a la unidad de Obras-Prima Variable de Bilbao donde se registra.

-Punteado de listados de declaraciones de riesgo por obra de mutualistas para que la unidad de Inspección de Madrid regularice las cuantías pendientes de la póliza.

-Recepción de documentación de siniestros para su traslado a la unidad de tramitación de siniestros que corresponda de Bilbao a Madrid o a abogados de la zona determinados por los anteriores.

Todos los procesos de la Mutua se encuentran centralizados en unidades específicas ubicadas en Bilbao y Madrid que tramitan la documentación correspondiente por lo que el nivel de autonomía y decisión son inexistentes respecto a los problemas planteados sobre la póliza en una oficina territorial como la de Santander dado que deben de ser trasladados a dichas unidades de Bilbao y Madrid según corresponda.'

6º.- Asimismo, la actora realizaba operaciones de venta de los seguros, de tramitación de los mismos, y de cálculo aproximado del importe de la póliza, así como funciones de contabilidad, de gestión de datos, y seguimiento de la morosidad.

7º.- El resultado de las ventas de la empresa demandada ha sido el siguiente:

- De julio a septiembre - 2011: 17.506 €

- 2012: 16.637 €

- De octubre a diciembre - 2011: 21.803 €

- 2012: 10.996 €

- De enero a marzo: - 2012: 16.331 €

- 2013: 11.828 €

En los años 2010, 2011 y 2012, la empresa demandada ha obtenido un margen bruto negativo (el volumen de ingresos por ventas es insuficiente para cubrir es coste de siniestro anual) de 17,7, 16,5 y 13,5 millones de €.

Consta en las actuaciones el Informe Técnico Económico y Productivo, elaborado por el perito D. Eloy , que se da por reproducido.

8º.- La Oficina Territorial de Santander de la empresa demandada, en la que se hallaba destinada, exclusivamente, la actora, atendía a un colectivo de 323 mutualistas, que se corresponden con un 0,90% del total de mutualistas.

La empresa demandada cuenta con veinte oficinas en España, con un promedio de 1.700 mutualistas.

Desde el despido de la actora, la Oficina Territorial de Santander es atendida, una vez a la semana, por otro empleado de la empresa demandada, que se traslada desde la Oficina de Bilbao, donde presta sus servicios.

9º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical.

10º.- Con fecha de 19 de julio de 2013 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda planteada y declara la improcedencia del despido objetivo comunicado a la actora, con efectos al 28 de junio de 2013. Admitiendo la prueba pericial propuesta por la empresa demandada, como acreditativa de las causas justificativas del despido, comunicadas en la carta remitida a la trabajadora, así como, su documental contable. Pruebas, de las que deduce la disminución persistente de las ventas de la empresa que detalla, en cuanto a su actividad aseguradora de la responsabilidad civil de los arquitectos, vinculada a la crisis del sector de la construcción, de forma que el importe de las ventas de las primas resulta inferior al coste de los siniestros asegurados. Lo que revela una situación económica negativa, junto a que la actividad de la oficina de Santander que atendió a 323 mutualistas, lo que supone un 0,90% del total del mutualistas de un conjunto, formado por veinte oficinas con un promedio de 1.700 mutualistas (hechos probados séptimo y octavo).

Pero, en cuanto al mayor salario que pretende la parte actora, ponderando que conlleva la insuficiencia de la indemnización puesta a su disposición en el momento del despido, del convenio aplicable, declara acreditado que realizaba las funciones de superior categoría que fundan esta reclamación. Pues, tiene reconocido el grupo III nivel 8; mientras que realizaba, las propias del grupo II, nivel 4, del mismo Convenio. Por prueba testifical de la Sra. Remedios , antigua compañera de trabajo de la actora, documental aportada por la actora, consistente en copias de diversos correos obrantes en las actuaciones, junto nominas, información sobre tarifas y condiciones de pólizas de seguro de responsabilidad civil profesional de arquitectos, informes de gestión del ejercicio 2012, carta comunicando la sustitución de la actora por personal desplazado de Bilbao, un día a la semana..., con independencia de que el cálculo final del importe de primas se efectuara en la oficina de Bilbao. Al considerar acreditado que realiza funciones de venta de dichas primas, de cálculo aproximado de las mismas, de contabilidad, de seguimiento de morosidad.... Abonando la demandada un salario superior, al del grupo reconocido por la demandada, por lo que le otorga el grupo II, nivel 4, ('el desempeño de sus tareas con cierto grado de autonomía para ejecutar o realizar tareas en el ámbito de su competencia, así como, para proceder a la resolución de problemas técnicos o prácticos propios de su campo de actuación'). Debiendo seguir la trabajadora, a estos efectos, normas, directrices o procedimientos ordinarios al uso de la empresa. Siendo el salario estimado de 3.199,57 €, muy superior al consignando en la carta impugnada, con las consecuencias económicas que detalla inherentes a la calificación como improcedente, del despido comunicado.

Recurre esta decisión la representación letrada de la empresa demandada, solicitando en dos motivos del recurso la revisión del relato fáctico de la recurrida, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

1.- En el primero de ellos, insta la modificación del hecho declarado probado primero, para que se suprima el inciso, que pretende es una cuestión de indudable naturaleza jurídica y no fáctica, tras referir la realidad de los salarios realmente percibidos por la trabajadora y su categoría reconocida por la recurrente. En atención a doctrina suplicacional que expone, consistente en la expresión: '...si bien debiera haber percibido un salario mensual de 3.199,57 euros (105,19 €/día), correspondiente al grupo II nivel 4'.

Sin embargo, la resolución del recurso de suplicación interpuesto debe atender a que, éste, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC, Sala 2ª, de 3-7-2006, nº 218/2006, rec. 3133/2004 , EDJ 2006/105177). Así, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica en atención a doctrina jurisprudencial reiterada, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo (S 4ª) de fecha 21-12-1998 (rec. 1133/1998 , EDJ 1998/38404), dictada en recurso de casación ordinario nº 1133/1998, y la en ella aludida, del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 1998 , la revisión fáctica, además, de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, debe ser relevante al recurso planteado.

En atención a lo expuesto, el motivo del recurso aunque pudiera prosperar, porque, ataca la conclusión fáctica en la instancia, que en realidad es una parte del objeto de controversia del litigio. En el que uno de los elementos (determinante de la conclusión del despido improcedente), es, frente a la categoría y salarios reconocidos durante la relación laboral por la demanda, la declaración de que corresponden otros, de incumbencia de prueba de la trabajadora que lo postula, por ejercicio de funciones de superior categoría. Siendo inadecuada su ubicación en el relato fáctico, por ello.

En el que, no obstante, debe contenerse, y de hecho lo efectúa la recurrida, parte en el citado relato, como el salario y categorías reconocidos, junto a las funciones realmente ejecutadas, en el ordinal fáctico primero, quinto y sexto, así como, en la fundamentación jurídica a la que, brevemente, se ha hecho referencia al inicio de esta resolución se declara, también con inadecuada ubicación, que no obsta a tal conclusión fáctica en cuanto a la forma autónoma y siguiendo procedimientos ordinarios en la empresa, pero respecto de actos complejos.

Puesto que la omisión que pretende es irrelevante, como a continuación se expone, pues, no es suficiente al recurso, dado el inalterado relato restante, no es atendible.

2.- Con igual apoyo procesal, insta la revisión del hecho declarado probado sexto, resaltando el error que comete el Juzgador al valorar que la testigo que, en realidad, afirma, no es compañera de la actora, que nunca ha sido empelada de ASEMAS, por lo que no tiene conocimiento de las funciones que ejecuta la actora desde 2003. Prestando servicios en la oficina de Santander, únicamente, la demandante. Y, analizando la misma documental que funda la recurrida, aportada por la actora, consistente en correos electrónicos (doc. 3 a 8, de los folios 57 a 101), requiriendo solo documental básica a mutualistas, precisamente, ponderando que los procesos estaban centralizados, lo que excluye cualquier margen de decisión de la actora. Niega que realizase ventas de seguros, tramitación de los mismos, cálculo aproximado del importe de pólizas, así como funciones de contabilidad, de gestión de datos y seguimiento de morosidad. De hecho -afirma-, sin acceso a la aplicación de contabilidad de la empresa, recogiendo el resto de correos, meras instrucciones de cómo utilizar el procedimiento de controles de gestión de seguros que nada tienen que ver con las indicadas funciones. Siendo la operativa en la empresa, limitar su trabajo al registro reglado de información para que, desde Bilbao o Madrid, se tramite el proceso correspondiente. Reconociendo, solo, que realizaba funciones relativas a seguimiento de morosos, que en su argumentación, no justifican lo declarado probado. Por lo que estima, no pueden encuadrarse sus funciones en el citado grupo II y nivel 8, reconocido en la instancia.

De conformidad a lo anteriormente expuesto, en atención al precepto en que se funda el recurso con relación a lo establecido en el art. 196.3 y 97.2 de la LJS, es necesario para que prospere este motivo, fijar, por el recurrente, que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. Citar, concretamente, la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

Por último, precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signo del pronunciamiento. Pues, de otro modo es inatendible.

Y, la forma de realizar la pretensión revisora aquí la recurrente, no es admisible en atención a la práctica de prueba testifical. Aunque pudieran producirse imprecisiones en su valoración cuando se afirma que se trata de una 'compañera' cuando la recurrente afirma que no es trabajadora de la codemandada (que no ha solicitado en forma su aclaración en la recurrida, que solo a la magistrada de instancia corresponde). En este trámite, son meras conjeturas lo que propone, del conjunto (incluidas las verdaderas circunstancias laborales de la testigo), que no se fundan en la citada documental fehaciente que se precisa, en todo caso, en el extraordinario recurso de suplicación formulado. No existiendo tacha de testigos en el proceso laboral ( art. 92.2 de la LRJS ). Siendo de valoración exclusiva por la magistrada de instancia, ante quien se vierte la citada declaración, la ponderación de la relación con los litigantes. Sin que, por lo demás, la citada relación invalide el conocimiento que la testigo pudiera tener, directo, sobre las funciones que realmente realizaba al actora (la recurrente admite que trabajaba para otra entidad relacionada con la actividad de la recurrente, Hermandad Nacional de Arquitectos). Pudiendo deberse la discrepancia en su denominación como compañera, a su trabajo para entidad conexa (no la misma), que por su localización próxima, conocía la citada relación laboral, ubicadas ambas cercana al Colegio de Arquitectos y con relaciones profesionales entre ellas.

Cuando la parte recurrente se ampara y valora los mismos correos electrónicos (parte de ellos), para negar la realización por la actora de las funciones que realmente ejecutaba, frente a las reconocidas por la demandada. Aportados también, otros, no tan favorables a su pretensión, (doc. 11, del folio 122 de las actuaciones), este conjunto documental completo (la totalidad de correos, pólizas de seguro de responsabilidad civil de arquitectos y para sociedades, sobre las que debe informa a los mutualistas, nóminas). Se trata, en definitiva, de una valoración conjunta de la que la magistrada de instancia es únicamente competente, sin acceso al recurso formulado. Deduciendo, de todo ello, que la actora realiza con autonomía y responsabilidad labores de comercialización, contabilidad, gestión.... Encuadrables en el grupo II, nivel 4, del convenio (ordinal fáctico sexto y fundamento jurídico cuarto).

Y, frente a dicha valoración, no es oponible la parcial e interesada del mismo activo probatorio. Sin que los correos que cita, sean considerados documental fehaciente a tal fin, del art. 196.3 de la LRJS (entre otras numerosas STSJ Cantabria, Sala Social, de 1-12-2010, rec. 1041/2010 ; y, 7-2-2011, rec. 1178/2010 ). Pues, únicamente, constituyen manifestaciones de las partes que los emiten, lo que no tiene acceso al recurso extraordinario formulado.

Lo que, no cabe, existiendo además la valoración de declaración de partes y testigos y otras documentales (incluidos otros correos que no cita la recurrente, en las actuaciones), es tener por acreditado una realización de funciones (las admitidas por la empresa), que la sentencia rechaza. Cuando declara que de forma habitual e integrante de su jornada, realizaba las superiores que detalla. Fundada en la valoración de la misma actividad probatoria en que se funda el recurso, y otras.

Puesto que, como antes se expuso, es un requisito imprescindible, según los preceptos en que se funda, la invocación de prueba documental en documento auténtico que debidamente identificado obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente de la Juzgadora.

No es posible, por ello, atender a la revisión fáctica, que sería necesaria para la estimación del recurso. Siendo los documentos propuestos, no fehaciente, expresamente valorados, junto con el resto de actividad probatoria (incluida la retribución de la empresa por encima de su categoría convencional reconocida y tablas salariales), en la instancia. Y, además, de su literalidad, tampoco se deduce con la evidencia precisa el error que pretende, dado que, al limitarse a siete concretos correos, en modo evidencian la continuidad y básica dedicación de la trabajadora a las labores meramente administrativas de transcripción de datos (transcripción de datos y textos, introducción de datos en sistemas mecanizados, realización de cobros fuera de la oficina...), que fundan la categoría reconocida convencionalmente, que propone, en lugar de las de superior categoría (venta de seguros, su tramitación y cálculo aproximado de primas, contabilidad, gestión de datos y seguimiento de morosidad), que declara probados la recurrida.

Lo deducido, en definitiva, de la supresión que pretende, es que la parte recurrente intenta sustituir la conclusión de la instancia, obtenida de la valoración conjunta de lo actuado (incluida la documental que funda el recurso, junto con otras pruebas), por la suya e interesada de parte. Interpretación unilateral de parte que no tiene sustento, en documental fehaciente que, sin preciar análisis, así lo evidencie. Lo que no es admisible.

En conclusión se desestima la totalidad de las revisiones propuestas.

SEGUNDO .- Con fundamento procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 11 y 12 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con el artículo 51 del mismo Texto y doctrina jurisprudencial y suplicacional de esta y otras salas de lo social de diversos TSJ que refiere, sobre la materia. En cuanto a la categoría profesional de la trabajadora, pretende que la regulación convencional del grupo y nivel salarial reconocido y del declarado en la instancia, de los aspectos básicos, la parte actora ni es su escrito de demanda, ni en el acto del juicio oral, realiza análisis al respecto de las circunstancias (conocimientos, autonomía, complejidad, responsabilidad, capacidad de dirección), que deben ponderarse de forma global. Por lo que -afirma-, la sentencia de instancia, omite toda referencia a estos criterios. Correspondiendo a la parte actora que lo pretende su prueba. Resaltando que la misma recurrida al final del ordinal probado quinto, niega toda autonomía y decisión de la actora. Sin rastro fáctico alguno de los restantes, solicita la revocación de la recurrida, pues carece de sustento la elevación tan importante del salario, por el grupo profesional no acreditado. Siendo, en la organización centralizada de la demandada, las sedes de Bilbao y Madrid donde reside el personal con estas características, mientras que en la oficina territorial de destino de la actora, no. Realizando las correspondientes al Grupo II, nivel 8, reconocido. Cuando, además, la incluye en el nivel salarial 4, el superior posible, no otra posible posición intermedia. Cualquier valoración al respecto que se realice en esta sede de recurso sobre esta cuestión, pretendidamente, vulneraría derecho de defensa de la parte recurrente, ya que los referidos criterios de clasificación convencional no fueron alegados ni declarados probados en la instancia, y no pueden serlo en fase de impugnación ni introducidos por la sala. Siguiendo la actora en su cometido laboral, instrucciones precisas y procedimientos reglados en el registro de documentos, transcripción de ingresos en la oficina, tratamiento de listados, seguimiento de morosidad. Lo que funda en documental de la actora, negando su autonomía y decisión en tales procedimientos.

Con la aquiescencia de la trabajadora durante diez años, a la categoría y salario reconocidos. Que solo impugna al momento del despido, y que, expresamente el año 2007, firma un documento en cuya virtud, el salario es conforme, pasando a prestar servicios a jornada completa. Invocando la teoría de los 'actos propios', así como la vulneración de lo establecido en el art. 1.281 y siguientes del Código Civil .

Sin embargo, inalterado el relato fáctico de la instancia, del que, claramente, se deduce que la comunicación del despido a la trabajadora, fue notificada a la actora con fundamento en la causa económica que explicita. También lo es que el cálculo de la indemnización ofrecida a la demandante se realiza en atención a un salario correspondiente al que venía percibiendo, superior al que por convenio se corresponde a su categoría, pero, muy inferior al correspondiente a la categoría profesional del grupo II, nivel 4, que le otorga, en atención a las funciones que declara ha venido realizando, superiores a las atribuidas por contrato o reconocidas por la demandada.

Nuevamente, la empresa recurrente, haciendo referencia a aquellos documentos que aporta la parte actora (algunos correos que cita y otros), o los aportados por la recurrente, como las nóminas o acuerdos con la trabajadora, correspondientes a la jornada, categoría y salario que venía percibiendo, durante más de 10 años, afirma que al no impugnar en tan largo periodo de tiempo las mismas, va contra sus propios actos. Reproduciendo su pretensión de que se declare que lo declarado probado no se corresponde a sus verdaderas funciones de la actora en la empresa. Detallando un organigrama empresarial, en que se centraliza en determinadas oficinas de Bilbao o Madrid, todo lo relativo a complejidad de cálculo o interpretación de pólizas, sus ventas, seguimiento contabilidad, riesgos... Siendo la actora una mera transmisora de datos entre mutualistas y las citadas oficinas que resuelven todo lo relativo a dichos complejos trabajos.

Sin embargo, reiterar que, en valoración conjunta de lo actuado en la instancia, que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, lo declarado probado es bien distinto. Así, se afirma que la actora realiza funciones de venta de pólizas, su tramitación, cálculo aproximado de primas (aunque el definitivo lo realizaban en la oficina de Bilbao), funciones de contabilidad, gestión de datos y seguimiento de morosidad, sobre los mutualistas de su oficia. Aunque también (en el quinto), cuando reproduce el informe del responsable de recursos humanos de la entidad demandada, que facilita la documentación de la póliza de responsabilidad civil profesional de los arquitectos, impresos, información..., para su cumplimentación.

De la redacción del Convenio Colectivo del ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo, aplicable, que invoca la parte recurrente, en su definición de las categorías o grupos profesionales y niveles económicos, en el grupo III, en que se encuadra por la demandada a la actora, se reproducen las de aquellos trabajadores, sujetos al seguimiento de instrucciones detalladas para el desempeño de las mismas, que define como 'operaciones instrumentales básicas, simples, repetitivas, mecánicas o automáticas, de apoyo o complementarias'. Con conocimientos básicos, o de cierta especialización o habilidad instrumental. Ejemplificando una serie de tareas (entre otras ajenas a lo aquí debatido): manejo de máquinas fotocopiadoras, impresión, comunicación (teléfono, fax...), recepción, almacenaje de objetos, correo y material de oficina, transcripción de datos y textos, introducción de datos en sistemas mecanizados, realización de cobros fuera de la oficina.

Que, no se corresponden a las que se declaran probadas realizaba la actora, habitualmente. En cuanto que, si bien, en el ordinal fáctico quinto, cuando afirma que atendía básicamente a los Mutualistas, facilitando documentación de las pólizas de seguros, información en trípticos... su recepción para remisión la oficina en Bilbao, para su gestión y tramitación, recepción de declaraciones de riesgo, para traslado a la unidad competente, punteado de listados de declaración de riesgo, para el servicio de Inspección en Madrid, recepción de declaración de siniestros para su remisión a las unidades ubicadas en Bilbao y Madrid, respecto de materias sobre las que la actora no resolvía incidencias. Lo que sí sería encuadrable (en cuanto a partes de siniestros, declaración de riesgos...), en la categoría reconocida, por ser toma de datos en sistemas estandarizados sobre los que no tiene poder de resolución ni propuesta.

También se declara probado, en el siguiente (ordinal sexto), que en materia de ventas de seguros, también realizaba (además de las anteriores), operaciones de su tramitación y cálculos aproximados de pólizas, funciones de contabilidad, gestión de datos y seguimiento de morosidad. Que el hecho de el cálculo definitivo de pólizas por la oficina de Bilbao, no obsta a que ya requieren conocimientos e implican responsabilidad y autonomía, no encuadrables en tal grupo III. Sino en el II, que concluye la recurrida. Cuando esta norma afirma que son los trabajadores que en el desempeño de sus tareas con cierto grado de autonomía, para ejecutar o realizar tareas en el ámbito de su competencia procede a la resolución de problemas técnicos o prácticos, propios de su campo de actuación, debiendo seguir a tales efectos, también, normas directrices o procedimientos ordinarios al uso de empresa. Que es lo que se declara probado, condiciona la actuación de la actora en tales funciones. Con conocimientos singulares de las funciones, tareas y operaciones, con un nivel de formación mínima (bachillerato, ciclo formativo de grado superior de FP o similar, o sus equivalentes). Realizando, igualmente, una mera ejemplificación de tareas encuadrable en tal grupo, no exhaustiva, pero que permite delimitar su contenido. Entre otras: estimación y tarifación de riesgos, elaboración de proyectos que los mismos comportan, revisión y codificación de solicitudes y proposición de seguros, organización y producción comercial, realización de operaciones contables como elaboración y seguimiento de cuentas y comprobación de saldos.

Y, aunque también reproduce labores de dirección sobre otro personal, que dado que la actora era la única empleada en la oficina en Santander, no se declara; lo que no precisa el indicado texto convencional, es que se den todas o gran parte de las indicadas funciones, sino que habitualmente, se dedique a las expuestas o similares.

Que, a afectos retributivos implican los niveles salariales, entre los que figura el 4, indicado en la recurrida, en adecuada ponderación a la responsabilidad, y autonomía, y dada la problemática técnica o práctica, propia de su campo de actuación (sin que tampoco de la normativa que invoca en la valoración global a que alude, se deduzca que deban concurrir necesariamente todas estas circunstancias). Con la complejidad inherente a tales tareas de proyecto de primas, contabilidad, gestión del negocio mutualista que ocupa la oficina en que se emplea, muy alejada del grupo III que pretende la parte recurrente, y más apropiado al II, que declara la recurrida.

Sin que ni a los meros efectos polémicos, refiera la parte recurrente otra norma convencional en que se adapte, mejor, a tal valoración de funciones y nivel retributivo.

En cuanto a la pretendida (implícita) incongruencia 'extra petita', de la recurrida que afirma que tales funciones las realiza con autonomía y responsabilidad, entrañando complejidad, suficiente al grupo y nivel retributivo reconocido. Cuando en la demanda en que se ratifica la parte actora en el juicio oral, implica sin necesidad de mayores argumentaciones jurídicas ni fácticas ( art. 80.1 de la LRJS ), que lo es en todo el contenido convencional, también en el expuesto. Sobre el que ha versado la prueba en el juicio oral, y ha merecido favorable acogida en la instancia. Que se apunta en el ordinal fáctico sexto, y aclara en el fundamento de derecho cuarto, con rotundidad, cuando así lo afirma.

La doctrina sobre la incongruencia en las resoluciones judiciales, ante lo debatido en la instancia y lo, en ella, resuelto, contenida, entre otras numerosas, en auto del Tribunal constitucional de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003 (rec. 4046/2001 ,EDJ 2003/241663), establece que el principio constitucional de tutela judicial efectiva (junto al de protección ante la indefensión y denegación de justicia), no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio ; 56/1996, de 15 de abril ; 58/1996, de 15 de abril ; 85/1996, de 21 de mayo ; 26/1997, de 11 de febrero ; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio ). Y que, para comprobar si existe incongruencia omisiva, debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-; de manera que, 'en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

Como ha declarado reiteradamente este Tribunal (SSTC 20/1982, de 5 de mayo ; 14/1984, de 3 de febrero ; 75/1988, de 25 de abril ; y, 125/1989, de 12 de julio , entre otras muchas), el principio de congruencia se halla íntimamente ligado con el de contradicción y con el derecho de defensa, por lo que puede tener relevancia constitucional. El art. 24 CE conlleva el derecho a acceder al proceso y a obtener en él una resolución fundada en Derecho que se atenga, en lo esencial, a los términos del debate y resuelva, si entra en el fondo del asunto -como aquí sucede-, las pretensiones deducidas por las partes, sin alterar las mismas en términos que se modifique lo consentido por ellas.

Respecto de esta cuestión, es también, doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las Sentencias de fecha 29 de junio de 1998 (núm. 136/98 ) y 10 de junio de 1996 (núm. 98/1996 ), STC Sala 1ª, de 19-11- 1992 nº 200/1992 (EDJ 1992/11427) y las que en ellas se citan, que 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal'. Aún siendo compatible la congruencia, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico, sin que esté obligado a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, esta doctrina distingue, dos tipos de incongruencia: a) la omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de las alegaciones concretas no sustanciales; y, b) la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Lo imputado en el recurso planteado, con fundamento evidente en la pretensión contenida en demanda, hechos declarados probados y la alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia y motivos de oposición de la parte recurrente, es que no se da respuesta a la alegación de la actora respecto de un elemento esencial a la determinación del grupo y nivel retributivo reconocido. Que implica realizar las funciones de gran complejidad, que detalla con autonomía y responsabilidad, con un pretendido exceso que ni siquiera (pretende), solicita la parte actora. Lo que le causaría indefensión, en el recurso, pues no lo insta en el juicio oral.

Pero, de forma contraria a lo expuesto, aquí se entienden que en la demanda se contienen básicamente tales pretensiones, cuando identifica la categoría o grupo profesional convencional que postula, como justificador del salario que pretende, en lo que se ratifica en el juicio oral. Conociendo la demandada/recurrente, con claridad y sin que ello le cause indefensión alguna, cuando así lo plantea, por venir establecidos en norma colectiva que no es preciso aportar a la litis, por venir publicada en el Boletín oficial correspondiente, y siendo aplicable a las entidades del sector, como la demandada. De obligado conocimiento y aplicación.

Por lo que, al versar la prueba sobre la totalidad de elementos precisos a dicho análisis de tan esencial pretensión de la demanda (la que ha determinado la calificación del despido como improcedente, por la insuficiente cantidad indemnizatoria ofrecida a la trabajadora en despido objetivo), no se aprecia el defecto en la pretensión de la parte actora, ni en su resolución en la instancia, ajustada, estrictamente a las pretensiones de ambos litigantes. No siendo admitida la causa de oposición a esta pretensión planteada por la parte demandada, lo que no es equivalente a indefensión de la misma. En atención a la aplicación de la regulación convencional y legal ( art. 53.1.b) del ET y concordantes.

Respecto de la causa de oposición relativa a los 'actos propios' de la actora que durante años ha consentido la categoría y salario realmente percibidos, no haciendo salvedad alguna hasta el despido. Incluso, resaltando la recurrente pacto expreso del año 2007, relativo a incremento de jornada y tales condiciones laborales. En el ámbito del derecho laboral ni siquiera la renuncia expresa de derechos necesarios sería suficiente a la actual declaración en virtud de lo establecido en el art. 3.5 del ET . Por lo que, declarándose que de forma efectiva, ha realizado las tareas o funciones a las que convencionalmente se anuda la retribución salarial por las tablas aplicables, dicha actuación de la actora no es en modo alguno oponible. Por ser contraria a norma de derecho necesario, y por tanto, indisponible para la trabajadora.

En aplicación del vigente texto contenido en el art. 53.1.b) del ET , invocado en el recurso, que ha sido interpretado jurisprudencialmente, entre otras, en STS sala 4ª, de fecha 7 de marzo de 2011 (rec. 2965/2010 , EDJ 2011/71736), respecto de la anterior versión del mismo precepto (que consideraba nulo el despido objetivo), sin cumplimiento de los requisitos formales, impuestos en el núm. 1 del citado precepto: comunicación escrita al trabajador expresando la causa, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, y, concesión de un plazo de preaviso. Entre otros que aquí no se cuestionan, y que ahora, en la redacción vigente del citado precepto, concluye la calificación del despido improcedente, por la omisión de la misma formalidad. Se declara que, el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. Pero, el inexcusable sí determina tal efecto.

La sala social el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones (por todas STS S 4ª de fecha 16-4-2013, rec. 1437/2012 , EDJ 2013/55986) acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. En la mayoría, se han dictado examinando el escaso (inferior a 200 € de diferencia) del importe de la consignación de la indemnización en despidos, cuando el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa, que el salario fuese de cálculo especialmente complejo, ajeno a la mala fe en la consignación efectuada, no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación de los servicios prestados en otra empresa anterior. Incluso en supuestos en que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato (como aquí sucede).

No obstante, en la citada doctrina jurisprudencial, también concluye, que es un 'error inexcusable', entre otros, que la empresa calculara la indemnización (p.e.) sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa, contra criterios fijados reiteradamente jurisprudencialmente. O, expresamente alude, calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba ( STS 4ª de fecha 16-5-2011, rec. 3326/2010 ).

Atendiendo a los anteriores criterios hemos de concluir que, en este litigio, estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la verdadera categoría y salario correspondiente de la trabajadora, no se formula hasta el momento del despido. Dado que se declara probado que venía haciéndolo durante años, también que resulta substancial, al suponer una merma salarial respecto al reconocido del 40%. Y, no se trata de una mera discrepancia de su clasificación dentro de un mismo grupo profesional, sino, que abarca una discrepante realización de funciones, correspondiente a distinto grupo profesional y nivel salarial, los declarados en la instancia, muy alejados del reconocido. Por lo que se considera, como en la instancia, que se trata de un error inexcusable el citado cálculo que autoriza la declaración de despido improcedente. Por suponer el elevado importe de la diferencia entre la cantidad abonada y la que se debió pagar la empresa.

Por todo lo razonado, al no haber cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el citado precepto, se desestima este motivo del recurso.

TERCERO .- Sobre la procedencia del despido, en el último motivo del recurso, y con igual apoyo procesal que el anterior, insta la infracción de lo establecido en los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , y doctrina jurisprudencial y suplicacional que refiere. Considera probada la causa del despido comunicado, en los ordinales fácticos séptimo y octavo. Que justifica, al superar los resultados de los tres trimestres necesarios, la amortización de la plaza ocupada por la actora. Con la obtención del ahorro de costes salariales que ello implica, coherente con el elevado descenso en las ventas y actividad descrito, asumiendo sus funciones otro empleado que se desplaza una vez a la semana desde la oficina de Bilbao. Por lo que igualmente solicita la declaración de procedencia del despido comunicado.

En cuanto a lo concerniente a la extinción por causas objetivas del art. 52.c) ET comunicada a la trabajadora, aun siendo cierto que la recurrida no solo declara probado causas relativas al sector de la construcción, en general, sino las específicas de ventas y descenso de actividad de la demandada que se anuncian en la carta de despido. Que justifican la amortización de un puesto de trabajo, que ha sido asumido por empleados de otro centro (Bilbao) que se desplazan un día a la semana para atender a los mutualistas en Cantabria. Pero, el anterior incumplimiento, puesto que ya determina por sí la calificación improcedente ( STS, Sala 4ª, de fecha 19-9-2011, rec. 4056/2010 , EDJ 2011/224476), hace innecesaria mayor argumentación, para la íntegra desestimación del recurso, pues su prueba no obsta el citado incumplimiento suficiente al efecto declarativo atacado que determina, en aplicación de lo preceptuado en el art. 53.1.b ) y 4 del ET , la imposibilidad del efecto práctico de la causa.

En atención a lo expuesto se desestima este motivo del recurso y se ratifica la declaración del despido improcedente de la instancia.

CUARTO .- No gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 € del importe de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso, del artículo 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Así mismo, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 202 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de esta ciudad de fecha 22 de noviembre de 2013 , en virtud de demanda instada por D.ª Emilia contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresamente imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de Letrado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.