Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00208/2019
C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es
NIG:30016 44 4 2018 0001504
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000497 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Gabriel
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:JAVIER ALCAZAR MEDINA
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, MINISTERIO FISCAL, VERDIMED, SA
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , ANTONIO CHECA DE ANDRES
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
AUTOS 497/2018
En Cartagena, a 7 de Junio de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Gabriel que comparece asistido del Graduado Social Javier Alcázar Medina frente a la Empresa VERDIMER S.A., que comparece representada por el Letrado Antonio Checa de Andrés y con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA, que no comparece, en Reclamación de Despido con Vulneración de la Garantía de Indemnidad, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que en fecha 22 de julio de 2018 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la parte demandada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 5 de junio de 2019. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda en el sentido de que lo que interesa son salarios de trámite y desiste de la vulneración de la garantía de indemnidad y la demandada se opone, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, todo ello como consta en la grabación efectuada, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- El trabajador demandante presta servicios para la empresa demandada desde 1-12-1997 (fijo discontinuo), categoría profesional de Tractorista y salario diario de 70,82 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (media del último año), jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes 7 horas diarias y 5 los sábados. Siendo de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de cosecheras y productoras de tomate, lechugas y otros productos agrícolas de la Región de Murcia.
2º.- El demandante ha trabajado en los últimos años los siguientes días: en 2012, 295 días; en 2013, 298 días; en 2014, 259 días; en 2015, 272 días; en 2016, 264 días; en 2017, 262 días y a septiembre de 2018, 147 días.
3º.- El 8 de junio de 2018 se cesó al demandante (trabajó después el 13 de junio) como a los otros tractoristas en la finca Las Cañas. Solo a uno se le dejó tres días más.
4º.- El trabajador fue reincorporado al trabajo tras acto de conciliación del 19 de julio de 2018 al día siguiente.
5º.- El trabajador ha estado 25 días de vacaciones en agosto de 2018.
6º.- El demandante no ha trabajado en 2018 los días que dice el escrito de ampliación de demanda y en concreto, 15 en junio, 14 en julio, 3 en agosto, y 7 en septiembre. En total 39 días. Ha disfrutado prestaciones de desempleo.
7º.- En 2018 se ha contratado a 30 peones.
8º.- La parte actora no ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical en la empresa.
9º.- Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno, se celebró el acto el 19 de julio de 2018 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S. (Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental/testifical/pericial aportada por las partes y conforme a reglas de sana e imparcial crítica.
SEGUNDO.- La parte actora formula demanda por despido por haber sido cesado el 8 de junio de 2018 (trabajó también el 13 de junio de 2018) contra lo que venía ocurriendo en los últimos años, en que simplemente se iba de vacaciones en torno a agosto, y con vulneración de garantía de indemnidad, pues lo achaca a que había interpuesto demanda de declaración de fijeza. El trabajador desiste de la citada alegación de vulneración de derechos fundamentales y como quiera que trabaja de nuevo desde el 20 de julio de 2018 centra su acción en varios días en que los que no ha sido llamado y en un total de 39.
Pues bien, respecto a la acción ejercida y además de oponerse por el fondo del asunto, la empresa alega falta de acción y acumulación indebida de acciones.
En cuanto a la falta de acción e inadecuación de procedimiento por cuanto el proceso que se sigue siendo por despido y el trabajador está reincorporado al trabajo y no procede seguir por dicho proceso de despido, pues bien al respecto, decir lo siguiente: La cuestión que se plantea ha sido resuelta por sentencias del TSJ de Baleares de 23.ene.92 , 13.sep.93 , 26.mar.01 , 14.jun.02 , 20.nov.02 y 24-10-2006 , en el sentido de que no ejercitada la acción de despido no puede luego pretenderse mediante una acción declarativa el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial, tanto en el llamamiento como en el cese, pues en el caso de trabajadores fijos discontinuos al extinguirse, interrumpirse o suspenderse el contrato, ni se trabaja, ni se devengan salarios, ni ninguna contraprestación de la empresa y si se estima que la decisión empresarial de extinguir o suspender el contrato no se ajusta a derecho debe impugnarse mediante la acción adecuada, que es la de despido, tal como establece el art. 15. 8 ET con claridad, al prescribir que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos 'pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente'.
Como tiene declarado en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 del TSJ Baleares (RSU 253/2006 ), la acción de despido, señalada como adecuada por el legislador, no deja de serlo por el hecho de que la empresa proceda al llamamiento supuestamente tardío, como ocurre en el presente caso, pues en tal situación nos encontramos ante una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión, lo cual no modifica la naturaleza de la acción y sí sólo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión. En el mismo sentido la sent. del mismo Tribunal de 23 de marzo de 2010.
En conclusión, al haberse procedido por despido por la parte actora, siendo el precepto ahora aplicable el 16.2 del vigente ET, el procedimiento seguido es el adecuado, aunque ahora la litis se limite a los días en que el trabajador basa su pretensión de que debía haber trabajado y no lo hizo por actuación solo imputable a la empresa y por consiguiente le correspondería el resarcimiento oportuno.
TERCERO.- Y en cuanto a la acumulación indebida de acciones, esto realmente va relacionado con el fondo del asunto y va vinculado con el hecho de sí el trabajador tiene derecho o no a los salarios respecto a los 39 días dejados de trabajar desde junio a septiembre de 2018 y cuestión que es abordable desde un doble punto de vista.
Por un lado, si como trabajador fijo discontinuo no debió de dejar de trabajar los citados 39 días y por tanto tendría derecho al salario correspondiente y al efecto se plantea lo siguiente: En el acto de conciliación y sin más precisión, se dice por la parte demandante que tiene conocimiento que hay otro trabajador que realiza las funciones que el hacía en años anteriores. Por la parte demandada se reconoce en juicio que ha trabajado otro tractorista en la misma finca tres días más que el actor, y tractorista con menos antigüedad que el demandante y que en momentos puntuales han contratado maquinaria pesada para realizar trabajos que no pueden realizar los tractoristas. En demanda y en el juicio se alega que empresas externas realizan los trabajos que hacía el demandante, pero lo cierto es que la demanda está redactada el mismo día que se dice lo que se dice en conciliación y donde solo se habla de una persona y plantilla de la empresa. La testifical a instancia de la parte actora, tampoco es mucho más esclarecedora. De hecho, el primer testigo parece que responde sobre el año 2018 y después dice que lo que refiere es sobre el año 2017. El segundo testigo tampoco es mucho más ilustrativo con los que se le pregunta y el tercero, hermano del actor y presidente del comité de empresa, tampoco es mucho más concreto, con lo cual en definitiva faltan datos sobre esos supuestos trabajos de tractoristas por empresas externas, ni fechas, ni número de personas y maquinaría, etc. Es decir, alguna seña identificativa que acredite lo afirmado, además que lo ya dicho, que ese mismo día en el acto de conciliación solo se habla de una persona, aunque tampoco sin concretar más. En todo caso la empresa reconoce que un tractorista con menos antigüedad que el actor ha trabajado tres días más que este.
CUARTO.- Y por otra parte está la cuestión de si el trabajador demandante realmente sería por el número de jornadas que venía haciendo en los últimos años un trabajador fijo continuo y esto no se puede considerar que sea acumulación indebida de acciones pues va vinculado o no con el derecho al devengo de las jornadas pedidas como adeudadas. Por cierto, que ante la alegación de la empresa de que no hay derecho a salarios de trámite pues nada se recoge en el acta de conciliación, decir que dicho acto terminó con resultado de sin avenencia y el trabajador no renunció a nada.
Respecto a esta cuestión que se plantea, el convenio colectivo aplicable es suficiente ilustrativo -Anexo II 3º C-, por cuanto prevé que un trabajador fijo discontinuo podrá superar o igualar la jornada máxima a tiempo completo anual establecida para los trabajadores fijos continuos (1.818 horas/año), sin que ello suponga que el trabajador fijo discontinuo adquiera la condición de fijo plantilla. Convenio Colectivo publicado en el BORM de 1 de marzo de 2017.
Ya por STSJ de Murcia de 26 de septiembre de 1990 , se decía que el hecho de que superara la jornada de un fijo continuo solo supondría al fijo discontinuo el percibir un salario superior pero no la conversión de fijo discontinuo en fijo continuo, porque el hecho de que la empresa, haya tenido fruto y mercado suficiente en los últimos años, no obliga a la patronal a facilitar los mismos días trabajados a los fijos discontinuos pues la actividad puede decaer sensiblemente; y mucho menos, otorgar a dichos trabajadores la condición que el demandante pretende. En la misma línea la sentencia del mismo Tribunal de 17 de septiembre de 2008 y recogiendo la indicada doctrina las sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia de 28 de junio de 2017 y del Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia de 12 de noviembre de 2018 y que vienen a decir que el trabajo como el que desarrolla el actor de carácter fijo discontinuo no se desvirtúa por el hecho de que la actividad cíclica y periódica de la empresa en las sucesivas campañas, se hayan sucedido en el tiempo sin prácticamente interrupción y que la periodicidad de los trabajos se lleven a cabo durante todos los días laborales del año y en definitiva y por todo lo expuesto procede la estimación solo en parte de la demanda en relación a los tres días de trabajo en los que fue precluido el actor con respecto a su compañero de menos antigüedad.
QUINTO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimo las excepciones formuladas, y estimo parcialmente la demanda planteada por Gabriel frente a la Empresa VERDIMER S.A., condenando a la demandada al pago de tres días de salarios a razón de 70,82 euros/día y por un importe de 212,46 euros brutos y con la repercusión correspondiente en seguridad social incluido el desempleo.
Notifíquese la presente resolución a las partes y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal laboral.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
