Sentencia SOCIAL Nº 208/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 987/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00208/2019

NºAUTOS: 0000987/2018

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Toledo, a 2 de mayo de 2019.

Vistos por el Ilustrísima SeñoraDña PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO,Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, los presentes Autos 987/2018 instados porEXPLOTACIONES TURÍSTICAS INDALO, S.L.,representada y defendida por el Letrado D. Juan José González Hernández, contraCONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JCCM,representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta, sobre IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2018 se presentó por la parte actora demanda solicitando la revocación del acta practicada sin imposición a la empresa de sanción alguna o subsidiariamente la misma se impusiera en su tramo mínimo y no medio.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se citó a las partes a la correspondiente vista que tuvo lugar el día 4 de abril de 2019, compareciendo las partes, ratificando la demandante los fundamentos expuestos en la demanda y solicitando el recibimiento a prueba y la demandada que se opuso a la demanda y solicitó el recibimiento a prueba. Recibido el juicio a prueba y propuesta la que estimaron convenientes las partes, se practicó la declarada pertinente, formulando seguidamente las partes sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO.-Con fecha 9 de junio de 2017 se extendió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social acta de infracción contra la mercantil demandante Explotaciones Turísticas Indalo, S.L. con el contenido obrante al expediente administrativo el cual se da por reproducido en aras a la brevedad. (folio 1 a 28 del expediente administrativo).

El funcionario actuante concluye que los hechos descritos constituyen un supuesto de infracción administrativa laboral en materia de relaciones laborales, de conformidad con el art. 5.1 LISOS , siendo la mercantil actora la responsable como empresa cesionaria y estimando infringido lo dispuesto en art. 43.1 ET , se tipifica los hechos como infracción administrativa muy grave del art. 8.2 LISOS graduando la sanción en grado mínimo, tramo medio en atención al número de trabajadores afectados (31) siendo estos la totalidad de la plantilla contratada en la provincia de Toledo por la empresa CM Serviexter y proponiendo la sanción en cuantía de 12.000 euros.

SEGUNDO.-Tal acta de infracción fue notificada a la mercantil el 14 de junio de 2017 realizando las alegaciones que estimó oportunas en fecha 3 de julio de 2017. Iniciado expediente sancionador, con informe complementario de la ITSS y previa propuesta de resolución de 20 de noviembre de 2017, con fecha 24 de noviembre de 2017 se dicta resolución por la cual se acuerda modificar el acta de infracción e imponer a la mercantil sanción en cuantía de 8.000 euros. Notificada tal resolución con fecha 7 de diciembre de 2017 a la mercantil, se interpone con fecha 8 de enero de 2018 recurso de alzada que es desestimado en resolución de 4 de junio de 2018.

TERCERO.-La mercantil CM Serviexter S.L. realiza en el Hotel Conquista de Toledo, gestionado por la empresa demandante, los servicios correspondientes de camarera de pisos, servicios que se han venido prestando desde el 1 de julio de 2014 a través de un total de 25 trabajadoras que durante tal período de tiempo han figurado de alta para dicha mercantil (folio 14 a 17 del expediente administrativo). Tal prestación de servicios se articula mediante contrato de prestación de servicios de 1 de julio de 2014 (folio 6 a 10 del expediente administrativo) prorrogado el 1 de julio de 2016 (doc. 2 de la parte actora).

Las trabajadoras de alta para tal mercantil carecen de registro de jornada, extendiéndose acta de infracción y liquidación contra la mercantil CM Serviexter con responsabilidad solidaria de la mercantil demandante. Los trabajadores/as realizan una jornada superior a la establecida para los mismos en cada uno de los contratos de trabajo, no se realizan horas complementarias, incumpliéndose la distribución de jornada en el contrato de los trabajadores, siendo superior tal jornada a la comunicada a la seguridad social.

La distribución del trabajo de las camareras de piso del hotel lo realiza una gobernanta, D.ª Palmira , trabajadora de CM Serviexter, que no obstante ostentaba la categoría de camarera de piso, la cual realiza la distribución de horarios y descanso de las trabajadores indicándole el hotel las habitaciones que tiene que hacer, realizando la misma los cuadrantes. La empresa CM Serviexter pone a disposición de las trabajadoras el carro y los productos de limpieza (doc. 10 de la parte actora), haciendo el hotel el pedido a la empresa cuando falta algo. Las trabajadoras, camareras de piso, perciben sus retribuciones según las habitaciones que realizan, siendo las mismas las que se organizan su trabajo.

CUARTO.-La mercantil CM Serviexter factura a la mercantil actora mensualmente por el número de habitaciones objeto de limpieza (doc. 3 de la parte actora).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado del expediente administrativo y documental aportada por la parte actora en el acto de la vista.

SEGUNDO.-Se impugna por la demandante la resolución dictada por la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 4 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 24 de noviembre de 2017, por la que se le impuso una sanción de 8.000 euros a la mercantil demandante por los hechos recogidos en acta de infracción de 9 de junio de 2017, infracción muy grave en materia de relaciones laborales del art. 5.1 LISOS y tipificada en art. 8.2 LISOS , apreciándose en grado mínimo, tramo medio, atendiendo al número de trabajadores afectados, conforme al art. 39.2 LISOS .

Los hechos imputados se describen en la resolución recurrida y, en síntesis, consisten en la existencia de una cesión ilegal, que la inspección refiere afecta a 31 trabajadores, si bien la resolución sancionadora las reduce a 25.

La parte demandante articula los motivos de impugnación alegando fundamentalmente que no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para hablar de cesión ilegal de trabajadores, teniendo la mercantil subcontratada CM Serviexter S.L. para la prestación del servicio correspondiente a las camareras de piso una organización productiva autónoma e independiente, siendo una empresa real con infraestructura propia, la cual desarrolla una actividad propia y específica y diferenciada de la de la mercantil demandante. Igualmente se señala que no existe una habitualidad y permanencia de los trabajadores citados en el acta de infracción en tanto que los mismos no prestan sus servicios de forma permanente para la mercantil actora, defendiendo que lo que existe es una contratación de servicios al amparo de lo dispuesto en art. 42 ET .

TERCERO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida la infracción imputada a la mercantil es la tipificada como muy grave en el art. 8.2 LISOS 'la cesión de trabajadores en términos prohibidos por la legislación vigente'.

En primer lugar señalar que la presunción de veracidad de las actas de infracción emitidas conforme al art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 y reflejado en el art. 151.8 segundo párrafo de la LJS, y jurisprudencia en la materia que ha venido destacando que las actas de la Inspección de Trabajo que se extiendan conforme a los requisitos señalados en dicho artículo, gozan de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma que hayan sido constatados por el inspector, salvo prueba en contrario. Ciertamente se trata de una presunción iuris tantum por lo que admite prueba en contrario y así el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien las actas de inspección tienen un valor probatorio más allá de la denuncia y gozan de valor probatorio, en vía judicial no han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, 'ni pueden impedir que el juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990 , 14/1997 y 169/1998 ). Tal presunción de veracidad y eficacia probatoria consiguiente se ciñe exclusivamente a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector actuante o los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como puedan ser documentos o declaraciones incorporados a la misma, sin que por tanto gocen de presunción de certeza según abundante doctrina jurisprudencial las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector.

Así son hechos constatados directamente por la inspección actuante en su visita inspectora en febrero de 2017 que la mercantil CM Serviexter, S.L. había venido prestando desde el año 2014 en virtud de un contrato de prestación de servicios en el Hotel Conquista de Toledo, los servicios propios de las camareras de piso a través de una serie de trabajadoras que se enumeran en la página 17 y 18 del acta de infracción. Se constata por la inspección actuante que tal prestación de servicios se realizaba a través de contratos a tiempo parcial, pero que no existía registro de jornada, que las trabajadoras realizaban una jornada superior a la establecida en los contratos, no ajustándose al horario comunicado, que no constaban horas complementarias incumpliéndose la distribución de jornada en el contrato de trabajo. En cuanto a los hechos de los que la administración demandada deduce la existencia de una cesión ilegal se limita a concluir (folio 24 y 25) que la actividad desempeñada por las trabajadoras de la mercantil CM Serviexter no tiene autonomía respecto de la actividad productiva de la empresa demandante, siendo una actividad vinculada a la hostelería, en la que la empresa contratante no cuenta con organización propia ni emplea medios productivos propios sino que únicamente pone a disposición de la cesionaria mano de obra, no teniendo más que una gobernanta que distribuye el trabajo, horarios y descansos de las trabajadoras, originando con ello un perjuicio a las trabajadoras que perciben retribuciones inferiores comunicando igualmente jornadas inferiores a las realmente realizadas.

De la prueba documental aportada por la parte actora resulta asimismo acreditado que el contrato de 1 de julio de 2014, prorrogado el 1 de julio de 2016, regula entre la mercantil Explotaciones Turísticas Índalo y CM Serviexter la prestación por esta última del servicio contratado de camareras de pisos, que en la plantilla de esta última existe una trabajadora que realiza las funciones de gobernanta (aún cuando ostentaba la categoría de camarera de piso), realizando esta trabajadora la distribución de horarios y descanso de las otras trabajadoras siendo el hotel el que indicaba las habitaciones que tiene que hacer, realizando la misma los cuadrantes. La empresa CM Serviexter contaba con medios productivos propios (material de limpieza) y facturaba a la mercantil actora mensualmente por el número de habitaciones objeto de limpieza.

CUARTO.-Lo que se plantea es si en el supuesto que se analiza concurre, o no, una situación de cesión ilegal de trabajadores o como defiende la mercantil actora un supuesto lícito de contrata de servicio integral de limpieza del hotel que constituye el centro de trabajo, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito con la empleadora de las trabajadores. Sobre la delimitación de lo que jurisprudencialmente se ha entendido por cesión ilegal procede señalar que la consideración jurisprudencial de tal figura ha pasado por dos momentos históricos diferenciables. En el primero de ellos, la concurrencia de la cesión se hacía depender casi en exclusiva del hecho de que la empresa eventualmente cedente tuviera o no existencia real en el mercado, exigencia que se corresponde con la dicción del artículo 43 del ET cuando concluye la existencia de cesión ilegal para el caso de 'que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad'. En una segunda fase de su evolución, la jurisprudencia del TS ha exigido, para evitar la presencia de cesión ilegal que, aún teniendo existencia real y efectiva, la empresa cedente comprometa sus medios personales, materiales y organizativos para evitar fenómenos de mera interposición, fase que se corresponde con la previsión del ya citado artículo 43 del ET tras la reforma operada por la ley 43/2006 cuando señala que concurre cesión ilegal 'cuando... el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria... o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. En tal sentido señala la Sentencia del TS de 25/06/2009 (rec. 57/08 ): 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -], pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [ STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -] y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' [ STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 )'.

Por otro lado y en aras a calificar la existencia de una eventual cesión ilegal, resulta determinante el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto, razón por la cual los pronunciamientos judiciales en la materia lucen un manifiesto casuísmo.

Así debe indicarse que la licitud del mecanismo descentralizador de la contrata de obras y servicios de la propia actividad viene recogido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , pues como ha declarado la doctrina unificada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.008 ) en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa, lo que no elude el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando la contrato objeto de una contrata no sea una obra o servicio, sino una pura y simple cesión de mano de obra, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2.006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que ratificó la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, de igual denominación, establece que: '(...) En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. La tarea de deslindar la lícita contrata de obras y servicios de la ilegal cesión de trabajadores se complica en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria; en tal situación, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

Pero esto no significa, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006 , siguiendo y reproduciendo los argumentos de la anterior, 'que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

En tal sentido, en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios se ha trazado de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; y 12/12/97-rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET.

Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -).'. Así, se ha declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial, y también cuando, aún teniendo actividad y organización propias, esa organización no se pone en juego, limitándose su actividad el suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria, ( sentencias de 16 de febrero de 1989 , 14 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 ). En tal sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 2.008 declara que: '... lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 [RJ 19935688] -rcud 712/92 -; 19/01/94 [RJ 1994352] -rcud 3400/92 -; 12/12/97 [ RJ 19979315] - rec. 3153/96 -; 03/02/00 [RJ 20001600] -rec. 1430/99 -; 14/09/01 [RJ 2002582] -rcud 2142/00 -; 27/12/02 [ RJ 20031844] -rec. 1259/02 -; 16/06/03 [RJ 20037092] -rcud 3054/01 -; 11/11/03 [ RJ 2004283] -rec. 3898/02 -; 20/09/03 [RJ 2004260] -rcud 1741/02 -; 03/10/05 [RJ 20057333] -rcud 3911/04 -; 30/11/05 [ RJ 20061231] -rcud 3630/04 -; 14/03/06 [RJ 20065230] -rcud 66/05 -; 24/04/07 [RJ 20076372] -rcud 36/06 -; 21/09/07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 [RJ 19977898] -rcud 664/06 -; y 04/12/07 [ RJ 20081195] -rcud 1377/06 -).' ' ... De manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 12/12/97 [ RJ 19979315] - rec. 3153/1996 -; y 24/04/07 [ RJ 20076372] -rcud 36/06 ).'. Concluye la sentencia que el contrato mercantil entre empresas para la prestación de servicios de limpieza integral del centro de trabajo, un hotel, es un contrato real de arrendamiento de servicios que no encubre ilícito prestamismo laboral en el que las conductas de las condenadas no corresponde a la ejecución lícita de una contrato mercantil de obra o servicio ni una manifiesta interposición prohibida por el artículo 43.1 del ET .

En resumen se entiende que se incurre, en todo caso, en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En cambio mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores'. ( STS de 4 de marzo de 2008 ).

En la significación de la cesión ilegal, el TS ha destacado en múltiples ocasiones que el artículo 43 del ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del artículo 43 del ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. En principio, por tanto, ha de proclamarse la licitud de la denominada descentralización productiva o externalización aunque no, como exigía la jurisprudencia inicial, corresponda a elementos accesorios de la actividad mercantil o productiva.

QUINTO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos debemos centrarnos por un lado en los hechos constatados y expuestos por la ITSS en el acta de infracción que sirve de base a la sanción impuesta e impugnada y por otro en la prueba aportada por la mercantil demandante a fin de desvirtuar las conclusiones de la actuación inspectora. Y teniendo en cuenta una y otra documental procede llegar a la conclusión de que en los hechos constatados por la ITSS no existe prueba suficiente de que las trabajadoras a las que hace mención la misma se hallen integradas en la estructura organizativa y productiva de la empresa principal, sin que conste en parte alguna del acta de infracción que la organización de su trabajo se realice directamente por la empresa demandante que estiman como cesionaria, sino que por el contrario se hace referencia a una trabajadora de la plantilla de CM Serviexter que realiza las funciones de gobernanta, realizando los cuadrantes y distribuyendo los horarios y descansos; igualmente en el propio acta de infracción se hace referencia, y así se prueba por la parte actora, que la mercantil empleadora cuenta con medios productivos propios más allá de la mano de obra (material de limpieza). Por la ITSS no se hacer referencia a hecho alguno en virtud del cual se llega a la conclusión de que es la mercantil sancionada la que retiene la capacidad organizativa y de dirección, ninguna referencia ni hecho concreto se recoge sobre actuaciones del empresario principal que impliquen un control y dirección del trabajo de las trabajadores empleadas por la empresa subcontratada, no se recoge qué personal del hotel o de la empresa Explotaciones Turísticas Índalo imparte las órdenes e instrucciones a las mismas, ni que la mercantil actora haya ejercido potestad disciplinaria alguna o en materia de vacaciones, descansos, permisos o distribución del horario a realizar por cada una de las trabajadoras empleadas por Serviexter.

El hecho de que haya tenido lugar una infracción por parte de la mercantil empleadora de las trabajadoras en materia de registro de jornada, realización de horas complementarias, superación de la jornada contratada, etc., no implica per se la existencia de una cesión ilegal entre la empresa principal y la contratista o subcontratada, y sin perjuicio de las responsabilidades que procedan conforme al art. 42.2 ET .

Por todo lo cual procede la estimación de la demanda con revocación de la sanción impuesta.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 g) LJS contra tal sentencia no procede recurso de suplicación de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando la demanda presentada porEXPLOTACIONES TURÍSTICAS INDALO, S.L.contra laCONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JCCM,debo revocar la resolución administrativa impugnada dejando sin efecto la sanción impuesta a la mercantil demandante.

Se notifica esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma no ha lugar recurso de suplicación.

Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.