Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
ALBACETE
SENTENCIA: 00208/2020
C/TINTE,3 3 PLANTA
Tfno:967 596 77/4-3-2
Fax:967522850
Correo Electrónico:SOCIAL1.ALBACETE@JUSTICIA.ES
Equipo/usuario: 4
NIG:02003 44 4 2019 0002504
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000830 /2019
Procedimiento origen: . . /.
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Estibaliz
ABOGADO/A:PEPA SANCHEZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, TEYAME 360, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:, INMACULADA DOBLAS ROBLES
SENTENCIA Nº 208/2020
En Albacete, 7 de septiembre de 2020.
Vistos por mí, José Antonio Fernández Buendía Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, los autos de Despido y reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 830/2019, a instancia de don Estibaliz, asistida de la Letrada doña Pepa Sánchez García, contra Teyame 360, S.L., defendida por doña Inmaculada Doblas Robles, habiéndose dado traslado de las actuaciones al FOGASA, que compareció representado y asistido por el señor Abogado del Estado, atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-La actora presentó demanda, que fue recibida en este juzgado previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, a solicitar el dictado de sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio. Al acto de la vista compareció la parte actora y la demandada, quienes tras la ratificación de la demanda y la contestación de ésta, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, doña Estibaliz, con DNI NUM000 venía prestando servicios para la empresa demandada, Teyame 360, S.L., dedicada a la actividad de la contact center, a jornada completa, desde el 29 de noviembre de 2017, con la categoría profesional de gestor telefónico y con un salario mensual de 1.670,83 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Se da por reproducida la documental aportada por las partes, señaladamente las nóminas
No consta que el actor tenga o haya tenido en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.
SEGUNDO.-El pasado día 27 de agosto de dos mil diecinueve fue tramitada la baja en la seguridad social de la demandante, recibiéndose un correo electrónico el día 3 de septiembre de la mercantil demandada que contenía carta de despido por motivos disciplinarios, al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del TR del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 54.e) y 67.12 y 68.3 del Convenio Colectivo.
Se da por reproducida la carta de despido acompañada por la demandante con su escrito de fecha 19 de noviembre de 2019.
TERCERO.-Con fecha 21 de octubre de 2019, se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la actora que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, por considerar que concurren elementos de forma y fondo necesarios para su justificación, reclamando que en su caso se proceda a abonar el salario que se corresponde a la prestación efectiva de trabajo.
La empresa demandada no se opuso a la improcedencia del despido discutiendo, únicamente, la determinación del salario regulador que había realizado la demandante.
SEGUNDO.-En lo que se refiere a la discrepancia planteada por las partes en cuanto al salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, única cuestión fáctica controvertida, como adecuadamente sintetiza la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2020
'Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9-04 , 11-5-05 y 24-10-06 ). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993 , señala lo siguiente:
' La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.
Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.
Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones ( horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.'
Partiendo de tales premisas, y en lo que se refiere a la concreta controversia aquí planteada, es lo cierto que el cálculo del citado salario no puede realizarse tomando en consideración las dietas o gastos de kilometraje que se pudieran abonar a la demandante, como es pacífico entre las partes. Adujo la demandante, en el acto del juicio, no obstante, que el salario regulador, en este caso, sí debería calcularse tomando en consideración las mismas, o parte de ellas, dado que en las dietas que se abonaban a la demandante se encontrarían incluidas parte las comisiones que, afirma, abonaba la empresa. Al margen de la problemática procesal que puede entenderse existente por el hecho de introducir, tras la contestación a la demanda, tal hecho nuevo, como es el fraudeen la confección y abono de las retribuciones, es lo cierto que ello no aparece justificado. No aporta la demandante ningún dato objetivable de que ello sea así. La demandante no niega que se realizara desplazamientos por los que generara el derecho al abono de la indemnización correspondiente por la empresa, y no se detalla, con la precisión que sería necesaria, cuáles de dichas sumas son, en realidad, dietas, y cuáles son comisiones, ni cómo se calculaban éstas, ni tampoco las supuestas operaciones comerciales a que las mismas aparecían referidas, todo ello siendo que, además, en las nóminas obrantes en autos consta, ya de por sí, una retribución que se abonaba a la demandante, con el concepto de incentivo, y que era percibida de manera irregular, y por ello presumiblemente vinculada a los resultados.
Es por ello que el salario regulador debe calcularse tomando en consideración las retribuciones que constan en las nóminas aportadas y, habida cuenta que alguno de los conceptos salariales no se abona de manera uniforme, obteniendo, según lo expresado, la media de las percepciones documentadas en las últimas nóminas, lo que arroja un resultado de 1670,83 euros mensuales; cálculo que se realiza sin tomar en consideración las correspondientes al periodo de IT en que la demandante se encontró a partir del mes de mayo, pues de haber sido así quedaría desnaturalizada la finalidad del citado cálculo, y habida cuenta que las retribuciones variables que se quieren computar no se percibieron en las citadas mensualidades.
En tal cómputo no deben incluirse las horas extraordinarias que la demandante decía haber realizado. Es lo cierto que incumbía a la misma la carga de la prueba de su efectiva prestación, debiendo valorarse también, y en cualquier caso, que el hecho de que la jornada pudiera variar, dada la naturaleza de la actividad desarrollada, no es necesariamente indicativa de su realización en todo caso, ante la posibilidad de la distribución irregular de la jornada.
Así las cosas no cabe tener por acreditado en este concreto procedimiento, la realización de horas extraordinarias con carácter habitual como para que, las que pudieran haberse prestado (que no se niega que pudieran existir), deban tomarse en consideración a los efectos de la realización del cálculo del salario regulador del despido. No se acredita, en definitiva, una uniformidad en la realización de las horas extraordinarias que imponga la consideración de las mismas para el referido cálculo, todo lo cual, además, resulta correspondiente, en cualquier caso, con el contenido del Convenio Colectivo aplicable y el salario previsto para la categoría de gestora, correspondiente a un nivel retributivo 9.
TERCERO.-Por lo que se refiere a la concurrencia del motivo de improcedencia del despido alegado en el escrito de demanda, ciertamente en el presente caso nos encontramos ante un despido improcedente, atendiendo exclusivamente a la forma en que fue realizada, en la medida en que procede a comunicarse al trabajador la existencia de la terminación de la relación laboral sobre la base de un motivo disciplinario pero que después se no concreta ni en la propia carta de despido ni, desde luego, en el acto del juicio, donde la empresa reconoció la improcedencia del despido.
Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T. En consecuencia, y para el caso de que la demandada, optase por la indemnización a la actora, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 3.172,29 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución
Es por todo ello que procede la estimación de la demanda planteada.
CUARTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Fallo
ESTIMARla demanda interpuesta por Estibaliz, contra Teyame 360, S.L., habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial, que no comparece y, en consecuencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIAdel despido del que ha sido objeto la parte demandante con fecha de efectos 27/08/2019, y en su virtud Teyame 360, S.L., deberá abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 3.172,29 euros.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Notifíquese esta Sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA- LA MANCHA, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.
Previniendo a la empresa demandada que para recurrir deberá acreditar haber ingresado la cantidad de 300 euros en la cuenta corriente de éste Juzgado de lo Social Nº 1 abierta en la entidad Banesto de ésta ciudad con la identificación 'recursos de suplicación' y nº 0038-0000-69-0830-19 y la consignación, en su caso, de la cantidad objeto de la condena en la cuenta de este Juzgado en la misma entidad bancaria con identificación 'depósitos y consignaciones' y nº 0038- 0000-65-0830-19.
As í lo acuerda, manda y firma, el Señor José Antonio Fernández Buendía, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
