Sentencia Social Nº 2080/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6472/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8025925

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 18 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2080/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 29 de junio de 2013 dictada en el procedimiento nº 539/2012 y siendo recurridos SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), JORESA, SA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y MINISTERIO DE HACIENDA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Consuelo contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) en reclamación en materia de prestación/ subsidio de desempleo absolviendo a ambos demandados de las pretensiones en la misma contenidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Doña. Consuelo con DNI NUM000 solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

Por resolución de fecha 26/01/2012 se denegó a la actora subsidio para mayores de 52 años, cuya alta inicial se había solicitado por la misma el 03/11/2011 por no reunir el periodo genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación según informe remitido por el INSS. En la misma resolución se señalaba que la actora había cesado voluntariamente en la relación laboral.

2.- Contra la resolución denegatoria presentó la actora reclamación previa el 06/03/2012. Acompañaba a la misma una carta que presentó junto con la reclamación previa en que constaba el siguiente literal ( Yo Lorena con DNI NUM001 prescindor de los servicios de Consuelo el 28 de octubre del 2011.)

Dicha reclamación se desestimó expresamente por resolución de 16/04/2012 en que se hacía constar que no quedaban desvirtuados los hechos en que se fundó la resolución inicial y procedía mantenerlos en los mismos términos señalando que no reunía el periodo genérico de cotización exigido para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación.

3.-En fecha registro salida 26/03/2012 por el INSS se emitió escrito señalando que en contestación a la revisión del certificado de jubilación a efectos del subsidio por desempleo se le comunicaba que no procedía su modificación ya que no reunía el periodo genérico de cotización exigido para tener derecho a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social conforme al art. 161.1.b) de la LGSS

En el certificado se señalaban 4.098 días cotizados y la falta del periodo genérico de cotización aunque si tenía la trabajadora el especifico.

4.- Por la Magistratura de Trabajo número 9 de Barcelona seguidos a instancia de 4 trabajadores entre los que se encontraba la actora contra Joresa;S.A. y el estado en reclamación sobre aplicación de amnistía se dictó sentencia por la que se desestimaba su pretensión y recurrida en suplicación por el Tribunal central de Trabajo se dictó sentencia en fecha 07/03/1979 por la que se estimaba el recurso de suplicación de los trabajadores, entre los que se encontraba la actora y revocando la sentencia recurrida declaró la aplicación de la Amnistía a los actores condenado a la empresa demandada a que les restituyera en todos los derechos que tendrían de no haberse producido los despidos y a la administración civil del estado a que a su cargo haga efectivas las cuotas correspondientes a la Seguridad Social y Mutualismo laboral en descubierto, si no estuvieran cotizadas en cualquier régimen como situación asimilada a la alta. Se acordaba la devolución del procedimiento al Juzgado para los efectos de notificación y ejecución del fallo previa notificación a la fiscalía del tribunal supremo.

5.- La Sra. Consuelo en fecha 07/02/2012 solicitó a la TGSS que se le reconociera el periodo de cotización de 09/01/1974 a 10/05/1979 que la sentencia de fecha 07/03/1979 condenaba al estado que se hiciera cargo de las cotizaciones a la seguridad social, como situación de asimilada a la alta, ya que ello le impedía acceder al subsidio de mayores de 52 años y a la jubilación.

El 14/03/2012 realizó la misma petición al INSS indicando que en la TGSS le habían dicho que debía dirigirse a ellos.

6.- En la vida laboral de la trabajadora consta en alta por JORESA de 11/05/1979 a 25/10/1981 y antes de eso de 01/09//1971 a 08/01/1974, y también consta en alta o situación asimilada en los siguientes periodos:

- 25/11/1968 a 31/08/1971 por Clemente .

-de 26/10/1981 a 25/04/1983 prestación por desempleo.

-de 13/01/2003 a 31/03/2003 por central serv. Generales limpieza ceslim,s.l.

-de 01/10/2009 a 31/10/2011 en el régimen especial empleados hogar-discontinuo

- de 01/04/2003 a 02/04/2003 vacaciones retribuidas no disfrutadas.

7.- En fecha 07/07/2006 y para que constara a efectos del trámite del expediente de amnistía laboral a favor de la actora Sra. Consuelo , el Jefe de sección de Vidas laborales, clases pasivas, pluriempleo, seguro escolar de la D.P. de la TGSS certificó que el ingreso a efectuar por el Estado por cuotas de la seguridad Social en virtud de libramiento a favor de la actora, expediente de amnistía iniciado al amparo de los dispuesto en la Ley 18/198 de 8 de junio y orden de 01/10/1984 le correspondía el siguiente detalle: periodo 09/01/74 a 10/05/1979, importe total 1081,97

8.- El periodo que va de 09/01/1974 a 10/05/1979 suma 1.948 dias'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Consuelo sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 215 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender la recurrente tiene derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El recurso no ha sido impugnado por ninguna de las partes recurridas, a saber, el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, el MINISTERIO DE HACIENDA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa JORESA S.A.

El debate presenta una cierta complejidad por cuanto se trata de analizar si tiene derecho a la prestación del subsidio de desempleo la demandante, a quien el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO ha denegado el subsidio solicitado por una doble razón, a saber, primero, ha cesado voluntariamente su trabajo y, segundo, no reúne la cotización suficiente que le haga acreedora de una pensión de jubilación. La demandante contra argumenta en el sentido de indicar que su cese no fue voluntario, sino que se trata de un desistimiento de su empleadora y respecto a la otra causa denegatoria señala que obtuvo sentencia de aplicación de la ley de amnistía con efectos laborales y por tanto acredita períodos de alta o situación asimilada suficientes para lucrar la pensión de jubilación. La sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto razona que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no reconoce la cotización suficiente por cuanto no integra las cotizaciones correspondientes al período amnistiado en razón a que el Estado no habría ingresado las cotizaciones correspondientes y ello debido a que la hoy recurrente tardó 27 años en solicitar las consecuencias de la ley de amnistía en materia de seguridad social y en tal período habría prescrito su derecho.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación de hechos probados que propone el recurso, la misma se limita a que se incluya un nuevo hecho declarado probado con el siguiente tenor literal: 'la part demandant va cessar involuntariament de la relació laboral al prescindir l'empleadora dels sweus serveis a partir del 28-10-2011'. Se cita para ello los folios 8 y 43 de autos.

Debe accederse a la pretensión por cuanto se trata de un hecho trascendente y está suficientemente documentado y, lo que es más importante, lo ha estado en el expediente administrativo de modo que la entidad gestora pudo haber articulado prueba a fin de -si entendiera que era necesario clarificar la afirmación de la empleadora- traer a esta última al acto de vista del juicio oral: el SPEE se limitó a incorporar en el expediente administrativo el documento de la cabeza de familia empleadora de la ahora recurrente durante el periodo de cotizó en especial de empleados del hogar (hecho declarado probado segundo en relación con el sexto). Conviene recordar ahora que el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (bajo el epígrafe: 'Extinción del contrato') señala, en su apartado 3, que el contrato de trabajo podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que por otra parte resulta intrascendente si hubo o no comunicación por escrito a la empleada de hogar, plazo de preaviso, o puesta a disposición de la indemnización a la trabajadora, como también exige el citado artículo 11.

Se estima por tanto este motivo de recurso.

TERCERO.-Mayor complejidad presenta el motivo relativo al derecho aplicado, pues aun cuando en el mismo tan sólo se denuncia el artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , resulta evidente que para resolver el asunto que nos ocupa debemos decidir una cuestión previa (interna y para las que es competente este mismo orden jurisdiccional) cual es si la recurrente tiene o no derecho a la pensión de jubilación.

Al respecto conviene señalar que la recurrente no reúne efectivamente la carencia genérica de 15 años de cotización que exige el artículo 161.1.b del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , pues de no computarse los períodos de tiempo que fueron objeto de amnistía por sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo, tan solo se acreditan 4.098 días (hecho probado tercero, segundo párrafo) que vienen a representar poco más de 11 años; pero si ello se añade el periodo de amnistía, que equivale a 1.948 días (hecho declarado probado octavo) supera con creces los 15 años requeridos, y teniendo en cuenta que se reúnen los demás requisitos seguidos por citado artículo 161, nos encontraríamos ante la situación de que es acreedora del subsidio para mayores de 52 años. El problema se limita por tanto a determinar si en su día será o no acreedora de una pensión de jubilación.

CUARTO.-Llegados a este punto conviene recordar que la ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, dedicaba al mundo del trabajo los artículos 5 y 8, a los que luego habría de añadirse el 11 bis. Los mismos establecían que:

Artículo 5: Están comprendidas en esta ley las infracciones de naturaleza laboral y sindical consistentes en actos que supongan el ejercicio de derechos reconocidos a los trabajadores en normas y convenios internacionales vigentes en la actualidad.

Artículo 8: La amnistía deja sin efecto las Resoluciones Judiciales y Actos Administrativos o Gubernativos que hayan producido despidos, sanciones, limitaciones o suspensiones de los derechos activos o pasivos de los trabajadores por cuenta ajena, derivados de los hechos contemplados en los artículos primero y quinto de la presente Ley , r estituyendo a los afectados todos los derechos que tendrían en el momento de aplicación de la misma de no haberse producido aquellas medidas, incluidas las cotizaciones de la Seguridad Social y Mutualismo Laboral que, como situación de asimiladas al alta, serán de cargo del Estado.

Artículo 11 bis: Las acciones para el reconocimiento de los derechos establecidos en esta Ley serán imprescriptibles.No obstante, los efectos económicos de los derechos reconocidos estarán sujetos a las distintas normas de prescripción del Ordenamiento Jurídico. (Añadido por el artículo único de la Ley 1/1984 de 9 enero 1984 declarado inconstitucional por la sentencia 147/1986, de 25 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional).

De los que conviene recordar lo señalado en el artículo 8 relativo a derechos pasivos y en materia de cotizaciones de la seguridad social de los que se indica específicamente que serán 'de cargo del Estado'; es ésta una situación anómala en la que la Ley de Amnistía , como se ha descrito en ocasiones anteriores, pretende reponer a quienes habían resultado perjudicados por el ordenamiento jurídico vigente en la situación en la que se habrían encontrado de haber sido éste acorde con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Se trata de una solución equilibrada que debe garantizar la totalidad de los derechos de los trabajadores, pero no a costa de sus empleadores, pues como con bastante claridad señala la citada sentencia del Tribunal Constitucional 147/1986 hemos de tener 'muy presente que, aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los Tribunales de Justicia cuando les tocó valorar su legitimidad. El reproche que pudo hacérseles -que contrariaban derechos del hombre generalmente admitidos en el ordenamiento internacional, y hoy en el interno español- tiene su causa directa en la ley que los permitió'; razón por la que resulta completamente lógico que el Estado asuma parte de las obligaciones de los empleadores para con las personas represaliadas respecto a su relación laboral. El legislador tomó claramente la decisión de que el Estado asumía las obligaciones en materia de seguridad social. Y aun cuando la propia norma señala específicamente que están incluidas las cotizaciones de seguridad social, con anterioridad a dicha expresión -y con carácter más general y de mayor trascendencia- señala que debe restituirse a los afectados todos los derechos que tendrían en el momento de aplicación de la misma de no haberse producido y adoptado las medidas y decisiones que ahora están en la base de la amnistía.

Pues bien, por lo que al presente caso respecta, hemos de recordar que en materia de Seguridad Social, y específicamente en materia de jubilación los derechos de quienes trabajan por cuenta ajena -y también de quienes pertenecen a los regímenes especiales- no se agotan con la cotización que da lugar a la prestación, sino que también han de traerse a colación los los artículos 41 y 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 94 , 95 y 96 de la LGSS de 1966 ( aplicables por mor de D.T. 2ª del D. 1646/1972 de 23 de Junio). El citado artículo 126, bajo el titulo 'Responsabilidad en orden a las prestaciones' establece, en su punto 1, las condiciones de 'normalidad' en cuanto se refiere a la responsabilidad para los supuestos en que se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido la totalidad de condiciones legales; por su parte el punto 2, para supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización establece que los mismos determinarán 'la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'.

Es sobradamente conocido que en aquellos supuestos en los que no ha habido cotización por algún periodo de prestación de servicio como trabajador por cuenta ajena, se declara la responsabilidad del empleador infractor en orden al pago de las prestaciones, en particular de la de jubilación, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, tal y como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus sentencias de 17.3.2006 y 16.12.2009 , entre otras.

Lo que nos obliga a entender que, al margen de que se haya o no realizado materialmente la cotización, la recurrente tiene una completa expectativa de acceder a la pensión de jubilación, le sea abonada por la entidad gestora correspondiente, si se entendiere que no eran necesarias las cotizaciones, o con anticipo de la gestora y responsabilidad última del Estado en orden al pago de la prestación: y esta responsabilidad última del estado deviene de su posición de sustitución respecto a las obligaciones del empresario, por las razones arriba expuestas.

Lo que debe llevarnos a la conclusión de que es intrascendente que haya prescrito o no la obligación para el Estado de ingresar las juntas correspondientes al período amnistiado, pueden hacerlo así será en su día responsable en orden al pago de la prestación de jubilación. Pero en todo caso los efectos que interesan, resulta evidente que la trabajadora -aún no reuniendo contable y materialmente las cotizaciones que le den derecho a una pensión de jubilación, tendrá derecho a esta cuando, en su día, alcance la edad legalmente prevista.

Entendemos que una interpretación de las normas en conflicto desde una perspectiva constitucional nos obligaba a realizar esta investigación y la interpretación que de ella se deduce; si nos limitamos a aplicar la estricta letra de la ley, sin atender a su finalidad, podemos llegar a soluciones, no sólo injustas, sino además no buscadas ni pretendidas por la finalidad de la ley y del ordenamiento jurídico.

QUINTO.-A la vista de lo expuesto hemos de concluir que la recurrente reúne la totalidad de los requisitos que exige el artículo 215.1.3, en su versión original, anterior a la dada por el nueva redacción por el art.17.7 de RDL 20/2012, de 13 julio 2012 ('Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social')y en particular todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, lo que debe llevarnos a declarar que tiene derecho al subsidio solicitado en los términos que reglamentariamente le correspondan.

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social de 6 Barcelona de fecha 29 de junio de 203, recaída en autos 539/2012, seguidos a instancia de Consuelo contra el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, el MINISTERIO DE HACIENDA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa JORESA S.A., y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos que al demandante tiene derecho a la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.