Sentencia Social Nº 2081/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02081/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102408, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001248/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, Gabriel

Recurrido/s: INSS, Gabriel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000153/2004

Sentencia número: 2081/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001248/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de INSS, Gabriel , contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000153/2004, seguidos a instancia de Gabriel frente a INSS, parte demandada, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha trece de julio de dos mil cuatro por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, D. Gabriel , nacido el 15.05.1944, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de dependiente de comercio de zapatería.

2º.- Con fecha 26.05.2002 inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común, siendo dado de alta por la Inspección Médica el 11.12.2002, por agotamiento del plazo de 12 meses (acumulación de períodos previos). Hincadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, concluyeron por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de fecha 24.11.2003, previo Dictamen Propuesta del EVI de 14.11.2003, por la que se acordó denegar la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente". Presentada reclamación previa frente a la anterior resolución por la acora, fue desestimada de forma expresa el 28.01.2004.

3º.- El demandante presenta:

Gonalgia bilateral mecánica con incipientes y discretos signos degenerativos. Fue intervenido quirúrgicamente en 1996 mediante artroscopia por rotura de menisco interno derecho, realizándoosle meniscectomia parcial interna. En noviembre de 2002, por rotura de menisco interno de rodilla izquierda, se le realiza artroscopia apreciándose rotura degenerativa de cuerno y segmento posteriores de menisco interno, así como condromalacia grado II en cóndilo femoral interno, platicándose meniscectomia interna parcial. Realiza tratamiento rehabilitador, con persistencia de gonalgia de carácter mecánico, recomendándosele pro el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital San Agustín (informe de 04.07.2003) evitar esfuerzos que sobrecarguen rodilla izquierda (deambulación y bipedestación prolongadas, flexión mantenida).

Cuadro ansioso-depresivo. Inicio las consultas en el evidenciándose un conflicto de paciente con su trabajo en la zapatería, ante el cuadro osteoarticular que venía apareciendo, pautándosele tratamiento antidepresivo y tranquilizante, proporcionándole un espacio psicoterapéutico de elaboración para propiciar el análisis y la reflexión sobre los diferentes aspectos de su vida. Tas dejar la zapatería experimenta mejoría, evolucionando positivamente (tratamiento: Seroxat 20 mg 1/2º-o, Trankimazin 0,5 mg Retard 1-0-1, Loramet si precisa). En febrero de 2004 vuelve a encontrarse nerviosos. Angustiado y deprimido (tratamiento: Seroxat 20 mg ? 0-0. Trankimazin 0,5 mg Retard 1-0-1, Loramet 0.0.1).

4º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende 943,69 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor le declarasen Invalidez permanente total para su profesión habitual de dependiente de comercio de zapatería, se alzan en suplicación tanto su representación letrada postulando la declaración del grado de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, como la de la entidad gestora en demanda de que se declare que el trabajador no esta afectado de grado alguno de invalidez.

El recurso de la parte actora plantea en primer lugar al amparo del art. 191 b) LPL la revisión del hecho probado tercero donde se describe el cuadro clínico del actor basándose para ello en los informes médicos de la sanidad publica de los f. 71 al 74. Tal pretensión revisoría resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de gonalgia y de un cuadro depresivo, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- Visto que como queda dicho mas arriba, los dos recursos en el capitulo dedicado al examen del derecho articulados por el cauce procesal adecuado del art. 191 c) LPL , postulan respectivamente la declaración del grado de Invalidez Absoluta y la de no existencia de invalidez, procede analizarlos conjuntamente y en este sentido hay que decir que el art. 137-5 LGSS ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si, en su caso, como total para su profesión habitual",por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

En el caso que nos ocupa hemos de partir de la descripción del cuadro clínico que consta en el inalterado ordinal tercero del relato fáctico conforme al cual el demandante presenta una gonalgia bilateral mecánica realizándose una artroscopia en 1996 y otra en 2002 por rotura de menisco interno de ambas rodillas, apreciándose en la izquierda una condromalacia grado II, y pese a realizar tratamiento rehabilitador persiste la gonalgia habiendo emitido un informe el servicio de traumatología del Hospital San Agustín de Avilés en el sentido de que debe evitar esfuerzos que sobrecarguen la rodilla izquierda así como la deambulación y bipedestación prolongada y la flexión mantenida estando contraindicado el uso de escaleras y las posiciones en cuclillas requerimientos que como señala la sentencia conlleva su profesión habitual de autónomo de zapatería.

De otro lado el actor presenta un cuadro ansioso depresivo que data de 1999 evidenciándose un conflicto con su trabajo en la zapatería ante el cuadro osteoarticular que padece, mejorando dicho cuadro tras dejar dicha actividad profesional, de lo que se desprende que el demandante si bien esta inhabilitado para las tareas de referencia no puede estimarse que el cuadro clínico en cuestión afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades que no exijan tales requerimientos, por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia se ajusta a derecho, procediendo la desestimación de ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por D. Gabriel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 13 de julio de 2004 en los autos seguidos a instancia de D. Gabriel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta o Invalidez Permanente Total, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.