Sentencia Social Nº 2082/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4078/2006 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4078/06 -JJ

Autos nº.- 69/06.- SEVILLA-3

Ldo.- D. CARLOS ROMAN SALAMANCA POR D. Jorge

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 19 de junio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2082 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 69/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jorge contra CIMENTACION Y ESTRUCTURAS HIENIPA S.L., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor, don Jorge , comenzó a prestar sus servicios retribuidos para la demandada CIMENTACION Y ESTRUCTURAS HIENIPA S.L. el día 10/5/2004 como oficial de 1ª, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 40,96 euros, a virtud de contrato temporal para obra servicio determinado cuyo objeto consignado en el contrato era "trabajar como oficial de 1ª en los trabajos de cimentación y estructura del edificio en calle Hiniesta de Sevilla".

2º.- Con fecha 29/11/2005 la empresa notificó al actor la finalización de su contrato, por terminación de la obra o servicio para la que había sido contratado, con efectos desde el siguiente 14/12/2005.

3º.- El actor instó conciliación por despido frente a la empresa el 5/1/2006, cuyo acto se tuvo por "intentado sin efecto" el 18/1/2006, tras lo que el 30/1/2006 interpuso la demanda origen de estas actuaciones.

4º.- Con anterioridad a la prestación de servicios para CIMENTACION Y ESTRUCTURAS HIENIPA S.L. el actor había prestado sus servicios, como oficial de 1ª de la construcción, mediante contratos temporales para obra o servicio determinado, para las mercantiles y durante los periodos que se reflejan en los contratos de trabajo y en el informe de vida laboral aportados como documental y que se dan por reproducidos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone por el demandante, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia de su cese en la empresa "Cimentación y Estructuras Hienipa S.L." por terminación de la obra para la que había sido contratado con efectos de 14 de diciembre de 2.005.

En primer lugar se pretende en el recurso que se modifique la antigüedad reconocida en el hecho probado 1º de la sentencia de "10 de mayo de 2.004 " y el salario diario que le corresponde percibir y se le reconozca una mayor antigüedad y salario, y que se modifique el hecho probado 2º que declara la fecha de notificación del cese al actor el "29 de noviembre de 2.005", a fin de que se declare la existencia de un despido verbal posterior el "21 de diciembre de 2.005", revisiones fácticas a las que no podemos acceder por fundarse en la "ficta confessio" de la empresa por no haber asistido al acto del juicio y en la prueba testifical practicada, medios inhábiles a efectos revisores, ya que el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral únicamente admite la modificación fáctica de la sentencia cuando se fundamente en las pruebas documentales o periciales obrantes en autos, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación.

En relación con la "ficta confessio" el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que "si el llamado a confesar no comparece sin justa causa... podrá ser tenido por confeso en la sentencia", esta norma no tiene carácter imperativo, contemplando una regla valorativa de la prueba y una facultad de uso discrecional por el Magistrado de instancia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha interpretado el precepto en el sentido de que "la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo" (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990 ); declarando en la sentencia de 7 mayo 1985 que: "ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba".En este caso, el Magistrado de instancia no ha querido hacer uso de esta facultad para valorar la prueba aportada en el procedimiento, criterio que la Sala debe mantener por lo que no es posible extraer ningún hecho o dato fáctico de este medio probatorio que además carece de efectos revisores.

Tampoco es admisible la variación de la antigüedad y del salario reconocido en la sentencia fundándose en la prueba testifical, ya que la interpretación conjunta de los artículos 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , exigen que la revisión se funde en la prueba pericial y en la documental en la que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, por estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al art. 74.1 de la ley procesal laboral.

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas de libre valoración judicial al ir su práctica en el proceso laboral acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permiten al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito.

Por lo expuesto, no procede acceder a las revisiones fácticas solicitadas, dejando inalterada la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico del recurso, se denuncia por la vía del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral la infracción del artículo 56.1 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y la incorrecta aplicación del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , infracción jurídica que no podemos admitir, en primer lugar porque para vulnerar el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , sería necesario haber reconocido la sentencia la improcedencia del despido lo que no es el caso, y en segundo término, porque el recurrente pretende justificar el carácter indefinido de su contrato con la existencia de una sucesión fraudulenta de contrataciones, lo que no es admisible, ya que el demandante no ha conseguido desvirtuar en el recurso la afirmación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de que no existieron contrataciones con la empresa demandada anteriores al 10 de mayo de 2.004, por no acreditarse "cumplidamente que las distintas mercantiles que figuran en el informe de vida laboral como empleadoras del actor en sucesivos períodos constituyan una única empresa con los requisitos que jurisprudencialmente se viene exigiendo para la apreciación de una utilización fraudulenta del instituto de la personalidad jurídica independiente y consiguientemente levantamiento del velo que haga responder solidariamente a todas las empresas del grupo o unidad empresarial encubierta", ya que fundamenta sus afirmaciones exclusivamente en la prueba testifical.

Por otra parte, el recurrente tampoco ha acreditado que el contrato para obra o servicio concertado con la empresa fuera fraudulento, no sólo por no demostrar ni tratar de introducir en el relato fáctico el hecho de que trabajara en distintas obras de la empresa, sino porque en el sector de la construcción el contrato de fijo de obra es un contrato que tiene una regulación específica en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 6 de julio de 2.005, que permite celebrar este tipo de contratos para realizar la actividad habitual y propia de la empresa en las sucesivas obras en las que sea contratada por el contratista principal e incluso trabajar en diferentes obras durante un período de tres años, por lo que ninguno de las dos argumentaciones contenidas en el recurso, que trabajó para diversas obras y que el trabajo que realizaba era un trabajo habitual en la empresa, son motivos suficientes para calificar como fraudulenta la contratación.

Por lo expuesto, no acreditándose el carácter indefinido de la contratación, la finalización del contrato de trabajo por realización de la obra objeto del contrato es conforme al artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que debe considerarse procedente su cese lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge , contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2.006, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación del despido a instancias de D. Jorge contra la empresa "Cimentación y Estructuras Hienipa S.L." y confirmando la sentencia ratificamos la procedencia del despido de D. Jorge , con efectos de 14 de diciembre de 2.005, convalidando la extinción del contrato de trabajo entre ambas partes que aquel produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.