Sentencia Social Nº 2083/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 1270/07 -JJ

Autos nº.- 842/06.- SEVILLA-1

Ldo.-D. JUAN PEDROSA GONZALEZ POR D. Alexander

Ldo.- Dª. EVA SANCHEZ POLIDORO POR EXTRUPERFIL S.A.

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 19 de junio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2083 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de EXTRUPERFIL S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, Autos nº 842/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexander contra EXTRUPERFIL S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Alexander presta servicios para Extruperfil S.A. desde 12/5/97, con categoría profesional de especialista.

Es miembro del Comité de Empresa por la candidatura de CCOO.

2º.- El actor ha venido prestando servicios en la línea de extrusión Breda II.

El 22/2/01 se alcanzó acuerdo para desconvocatoria de huelga en cuyo punto 5 se decía literalmente:

"En el caso concreto de la Sentencia dictada en fecha nueve de febrero de 2001, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, Autos nº 817/2000 , se acuerda por ambas partes ni ejecutar ni recurrir el fallo, estableciendo su aplicación de la siguiente forma: el actor se reincorporará a su puesto de trabajo como maquinista o auxiliar, en la prensa Breda 2".

3º.- El 20/12/02 el Comité de Empresa de Extruperfil, que tenía en esa fecha mayoría de miembros elegidos por CCOO, formuló demanda de conflicto colectivo con la pretensión de que se declarase que los puestos de trabajo con un nivel de ruido superior a 80 dB debían tener la consideración de penosos, con la consiguiente obligación de la empresa de abonar a la persona que ocupara los citados puestos el plus de penosidad del 20% sobre el salario base.

El 10/2/03 el Juzgado de lo Social nº 8 dictó sentencia estimatoria de la primera pretensión, la cual fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Sevilla de 20/5/03 .

4º.- El 12/2/04 el Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia por la que condenó a la demandada a abonar, entre otros al actor, determinada cantidad en concepto de plus por desempeño de trabajos penosos, correspondiente al periodo noviembre 01 a marzo 03. Esta sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Sevilla de 21/2/04 y por la del T.S. de 6/3/06 .

El actor reclamó periodos posteriores que igualmente le fueron reconocidos por sentencias de 11/10/05 del Juzgado nº 2, de 2/6/06 del Juzgado nº 6 y de 8/11/06 del Juzgado nº 9. Estas sentencias están recurridas.

5º.- Se da por reproducido estudio de niveles sonoros en Extruperfil S.A. obrante a los folios 66 y ss.

6º.- Para la realización de su trabajo en la sección de extrusionado, máquina Breda II, el actor contaba con equipo de protección individual.

En dicha máquina trabajaban unos 10 trabajadores; sólo el actor y otro compañero efectuaron reclamaciones del plus por trabajos penosos.

7º.- El actor, en su calidad de miembro del Comité de Empresa de Extruperfil ha formulado denuncias ante la Inspección de Trabajo (folios 117 y ss).

8º.- La empresa demandada no ha llevado a cabo ninguna actuación encaminada a reducir el nivel de ruido existente en la sección de extrusión. Hace algunos años realizó aislamiento de una de las naves de la empresa.

9º.- En la sección de extrusión trabajan aproximadamente 100 trabajadores. En la nave de Anodizado, que dista aproximadamente 100-150 m. de la anterior, el número de trabajadores es de 4 permanentes, aunque en algún momento el número puede ser mayor.

10º.- El 6/11/06 la empresa comunicó al actor que a partir de 11/12/06 pasaría a desarrollar tareas de operario de cepillos en la nave de Anodizado. Se da por reproducida la comunicación obrante al folio 200.

El puesto del actor en la línea de extrusión Breda II ha sido cubierto por otro trabajador.

El traslado fue comunicado en la misma fecha al Comité de Empresa (folio 219).

11º.- D. Pedro Miguel , que también venía prestando sus servicios en la línea de extrusión Breda II fue trasladado a la línea de extrusión GIA el 6/11/06.

El Sr. Pedro Miguel también ha reclamado el plus por trabajos penosos.

12º.- La empresa también procedió al cambio de puesto de trabajo de otros 3 trabajadores pertenecientes a la sección de Lacado Carrusel (folio 222).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Extruperfil S.A.", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, miembro del comité de empresa por la candidatura de CC.OO. y declaró la nulidad del traslado a la nave de Anodizado desde el puesto que habitualmente ocupaba como especialista en la línea de extrusión Breda II, por considerar que esta decisión empresarial constituía una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, al estar motivada por las múltiples reclamaciones judiciales realizadas por el actor en demanda -entre otros derechos- del plus de penosidad derivado del exceso de ruidos que se soportan en la prensa Breda II en la que desempeñaba sus funciones, aunque redujo la indemnización por los perjuicios causados que reclamaba en la demanda, así como declaró la inexistencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical del actor.

La empresa pretende acreditar en su recurso que la medida adoptada estaba justificada, al tener como finalidad proteger la salud del actor afectada por el nivel de ruido que soporta en su puesto de trabajo, para ello solicita como primer motivo de recurso una revisión fáctica para que se adicione al hecho probado 6º, que declara que "para la realización de su trabajo en la sección de extrusionado, máquina Breda II, el actor contaba con un equipo de protección individual", de una nueva frase en la que se menciones que "si bien dicho equipo de protección atenúa los efectos del riesgo, no los elimina", revisión que no podemos admitir no sólo por no consistir en un dato fáctico que se apoye de forma indubitada en la prueba documental o pericial obrante en los autos, sino porque es un hecho reconocido por las partes de ahí las múltiples reclamaciones formuladas por el actor en petición del plus de penosidad, a saber, la demanda de conflicto colectivo, formulada por el Comité de Empresa de mayoría de CC.OO., en la que se declaró que los puestos de trabajo con un nivel de ruidos superior a 80 decibelios debían tener la consideración de penosos con derecho a devengar el plus de penosidad, sentencia confirmada por esta Sala en su resolución de 20 de mayo de 2.003 (hecho probado 3º) y las reclamaciones individuales de cantidad por este concepto formuladas por el actor ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, que finalizó por sentencia estimatoria y que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de 6 de marzo de 2.006, referida al período desde noviembre de 2.001 a marzo de 2.003, y las reclamaciones planteadas por períodos posteriores ante los Juzgado de lo Social nº 2 y 6 de Sevilla, que también finalizaron por sentencias estimatorias aunque aún no son firmes por haber sido recurridas por la empresa (hecho probado 4º).

Por lo expuesto, no procede acceder a la revisión fáctica solicitada quedando inalterado la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, que aunque deben ser utilizadas como criterio interpretativo no constituyen doctrina jurisprudencial a los efectos de fundamentar una infracción jurisprudencial en el recurso de suplicación, al igual que la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo o la de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, pues la calificación de doctrina jurisprudencial está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la establecida en las sentencias del Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Sin embargo, aunque el carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de ciertos requisitos formales, como el de citar la norma jurídica infringida o las sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina ha sido vulnerada, desde la perspectiva constitucional lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" (sentencia del Tribunal Constitucional nº 18/1.993 ), y que "cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española" (sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/1993 y 37/1995 ), "estas declaraciones no implican la derogación de las normas procesales, sino que marcan el criterio constitucional para su adecuada interpretación" (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo del 2.000 ).

Por ello, deduciéndose claramente del escrito de recurso que en el mismo se alega una errónea aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional interpretativa de la garantía de indemnidad de los trabajadores, procede conocer el recurso de suplicación interpuesto y pronunciarnos sobre el mismo.

TERCERO.- La garantía de indemnidad de los trabajadores, ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero , dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio , declarando que " la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2;87/2.004, de 10 de mayo, F. 2; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3; y 144/2.005, de 6 de junio, F. 3 ). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (artículo 24.1 Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores), sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2; 38/2.005, de 28 de febrero, F. 3; y 182/2.005, de 4 de julio, F. 2 .

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985 , publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985, norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2 , «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 , la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.".

Sin embargo, no de todo ejercicio de una acción judicial en reclamación de derechos frente a la empresa determina necesariamente que la conducta empresarial hacia el trabajador sea considerada una vulneración de la garantía de indemnidad y una acción nula por discriminatoria, sino que es necesario tener presentes las reglas de distribución de la carga de la prueba, como también declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006 , pues "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2.002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2.003 de 30 de enero, F. 4; 49/2.003 de 17 de marzo, F. 4; 171/2.003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2.004, de 2 de noviembre, F. 4; y 171/2.005, de 20 de junio, F. 3 ).".

En el presente caso ha quedado acreditado que la decisión adoptada por la empresa de cambiar de puesto de trabajo al demandante ha estado motivada por sus múltiples reclamaciones judiciales y extrajudiciales, especialmente en reclamación del plus de penosidad por desempeñar su trabajo en unas condiciones de ruido excesivo, en primer lugar por no haber justificado la empresa ni indiciariamente las causas económicas u organizativas que justificaban la decisión empresarial del cambio de puesto de trabajo; en segundo término por mantener la empresa en los puestos de trabajo de la sección de extrusión exclusivamente a los trabajadores que no han reclamado el plus de penosidad, y por último, porque la medida va dirigida a eludir los múltiples pronunciamientos judiciales que le condenan al abono al actor del plus de penosidad y a privarle injustificadamente de este emolumento mediante una medida -el cambio de puesto de trabajo- que si bien aminora el nivel de ruido que soporta el actor perjudica al trabajador que actualmente ocupa el mismo puesto de trabajo, decisión que además tiene como efecto indirecto separar al actor de aquellos trabajadores que tienen derecho al plus de penosidad y que aún no han reclamado, cuando la única conducta que debería realizar la empresa para actuar en cumplimiento de sus obligaciones empresariales es disminuir el nivel de ruidos del centro de trabajo para proteger la salud de todos los trabajadores y no sólo de alguno de ellos (los más conflictivos) o pagar el plus de penosidad a los trabajadores con derecho al mismo sin necesidad de obligarles a interponer continuas demandas judiciales, como en el caso del actor.

En consecuencia no justificándose por la empresa que la medida empresarial tuviera otra finalidad que evitar las reclamaciones del actor, privándole además de un emolumento que -aunque con la necesidad de reiterados pronunciamientos judiciales- venía percibiendo desde noviembre de 2.001, se aprecia una clara vulneración de la garantía de indemnidad que corresponde al trabajador por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Extruperfil S.A.", contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2.007, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Alexander en reclamación de tutela de los derechos fundamentales y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.