Sentencia Social Nº 2083/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.1923/09-R Sent.2083/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a cinco de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2083/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 818/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Fabio contra los recurrentes, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 13 de febrero de 2009, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1. - El actor, D. Fabio, nacido el día 30 de enero de 1943, con DNI NUM000, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 24 de abril de 20o8 accedió a pensión de jubilación conforme a los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/72, en los siguientes términos:

Efectos económicos: 31 de enero 20o8.

Base reguladora: 22 ,70.

Porcentaje por años de cotización: 100,00

Coeficiente reductor por edad: 1,00

Porcentaje aplicable a la base reguladora: 100 ,00

Pensión teórica: 22,70

S. Barreira:751 bonif. 1947 reales.

Días de cotización en España: 2.698

Días de cotización en otros países: 13.624

Porcentaje a cargo de España: 21,11

Límite de días: 12.775

Pensión básica: 4,79

Actualización: 80,17

Total mensual: 84,96.

2. - La entidad gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social , dirección provincial, en aplicación del art. 47 del Reglamento Comunitario 1408/71, versión Reglamento 1248/92, para fijar la base reguladora de prestaciones, tomaría las cotizaciones reales del actor -antes de emigrar- correspondientes al periodo de noviembre de 1955 al mes de octubre de 1970, ambos meses incluidos , que sumaria un total de 4765,28, que dividido por 21o arroja la cifra final de 22,70, base reguladora.

3. - La parte actora, en aplicación jurisprudencial del Convenio Hispano-Holandés (boe del día 20 marzo 1975 ) estima que para fijar la base reguladora de prestaciones debieron aplicarse las bases medias de cotización actualizadas, comprendida entre el mes de enero de 1993 y el mes de diciembre de 2007 , arrojando una base final de 1.522,06 euros, según detalladamente expone y acompaña a su escrito de demanda, que se tiene por reproducido.

Por el Instituto demandado, ad cautelam, aporta documentación reseñando el mismo periodo y obteniendo una base reguladora final de 1.363 ,73 euros.

4. - Se planteo sin éxito la preceptiva reclamación previa.

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal Sentencia , impugnándose el recurso por el trabajador.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la Sentencia que estimó la demanda del actor y declaró "que la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida, vía prorrata temporis, a favor del actor, conforme a las bases medias de cotización aplicadas a un trabajador de la misma categoría, asciende a la cantidad mensual de 1.363,73 euros, condenando en tal sentido al Instituto demandado", presenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación en el que formula un único motivo "Con amparo procesal en el art. 191 a) y b) de la Ley de Procedimiento Laboral, con objeto de examinar el Derecho aplicado en la Sentencia de instancia , invocamos la infracción del Reglamento 1408/71, Anexo VI D 4 A), en cuanto establece que "En aplicación del art. 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobra la base de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española". Obviamente, el amparo procesal utilizado no es correcto, pues ni se pide la nulidad de la sentencia por infracción de norma procesal que haya causado indefensión, ni se solicita la modificación de los hechos declarados probados. Por el contrario , del contenido del recurso se infiere claramente que se debió referir al apartado c) en cuanto que tiene por objeto el examen del Derecho aplicado en la Sentencia.

Y para la aplicación de ese derecho no podemos sino remitirnos a la doctrina que se deduce de reiteradas Sentencias de la Sala, entre otras, las de 26 de noviembre 2009, 21 de enero de 2010 y de 11 de marzo de 2010, entre las más recientes, que se remite a la dictada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 16-12-2002, 26-11-2003 y 08-03-2004, que contemplaban supuestos similares al que es objeto de estos autos, en las que señaló que , al ser el Convenio Hispano-Holandés norma más favorable, ha de aplicarse este y no el reglamento Comunitario, concretamente el artículo 24.1 .b) del mismo, conforme al cual han de tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión las bases medias de cotización del período inmediatamente anterior al hecho causante. En igual sentido se pronunciaron, entre otras, las S.S.T.S. de 6 octubre 2004, 22 de diciembre de 2004 y 16 febrero 2006, expresándose en la última de ellas que "En las Sentencias de 16 de mayo de 2002 (recurso 3627/2001) , 28 de mayo de 2002 (recurso 2838/2001) , 21 de octubre de 2002 (recurso 276/2002) , 16 de diciembre de 2002 (recurso 635/2002) y 25 de junio de 2003 (recurso 3838/2002 ), se reiteró la doctrina proclamada en la Sentencia de Sala General de 15 de marzo de 1999 , para declarar la aplicación preferente de los Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, cuando sean invocados al efecto , en los supuestos en los que sus cláusulas sean más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del Derecho comunitario europeo, debiendo efectuarse el cálculo de las bases reguladoras a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, tal como se hace en este caso por la Sentencia combatida, por lo que también en mérito a tal razonamiento, el primer motivo del recurso decae".

Y más recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en los mismos términos, respecto de la aplicación del Convenio Hispano-Holandés, como norma más favorable que ha de aplicarse en lugar del Reglamento Comunitario, en Sentencias de 30 de enero de 2007 , 14 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008, entre otras, razonando, en la segunda de ellas, que "En nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2007 se viene a resolver esta misma cuestión , recordando que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo había sostenido con anterioridad -ST.S. de 31 de mayo de 2006 - en relación con la aplicación del Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y los Países Bajos el 5 de febrero de 1974 - que "... el art. 24.1 .b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España" , y recordando que esa línea jurisprudencial se inicia en la Sentencia de esa Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993, siendo seguida luego por otras de de 3 y 18 de mayo de 1994, 14 de noviembre de 1995, 12 de febrero de 1997, 12, 15 y 16 de marzo de 1999, 30 de septiembre de 1999 y 7 de diciembre de 1999.

Por tanto, no cabe duda de que la Sentencia recurrida resolvió adecuadamente , conforme a esta doctrina, la cuestión que le fue planteada, lo que conlleva que se confirme, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2009 por el juzgado de lo Social número Tres de Cádiz, recaída en autos sobre prestación de jubilación, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.