Sentencia Social Nº 2084/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1985/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1985/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007590

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007590

SENTENCIA Nº: 2084/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO de 3 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Jubilación (OSS), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero. Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17/02/03, se reconoció al actor Don Jesús Manuel , nacido el NUM000 /1942, con DNI NUM001 , pensión de jubilación parcial con efectos económicos al 1/02/03 conforme a un porcentaje del 85% de una base reguladora de 1.367,73 euros.

Segundo. El 18/09/07 el demandante presentó solicitud de jubilación ordinaria que le fue reconocida mediante resolución de 20/09/07, con efectos económicos al 15/09/07 conforme a un porcentaje del 100% de una base reguladora de 1.607,38 euros.

Tercero. Se tiene por expresamente reproducida la Vida Laboral del actor resultando de la misma que el mismo ha estado encuadrado en el RGSS prestando servicios por cuenta de la codemandada Autoridad Portuaria de Bilbao durante los siguientes periodos:

- 01/01/93 al 17/05/93

- 19/05/93 al 26/01/94

- 28/01/94 al 19/06/02

- 21/06/02 al 14/09/07

Cuarto. Según resulta del certificado presentado como documento nº 1 de su ramo de prueba, el actor ostentaba la categoría profesional de contramaestre, realizando hasta su jubilación funciones de maniobras sobre la cubierta de las embarcaciones (gánguiles, cabria, dragas, remolcador y tráfico interior).

Quinto. El 14/06/12 el actor presentó solicitud de revisión de su porcentaje de pensión de jubilación ante la entidad gestora, en orden a que se le aplicaran los porcentajes adicionales correspondientes a las bonificaciones resultantes de haber realizado trabajos por cuenta de la Autoridad Portuaria de Bilbao, dictándose resolución administrativa denegatoria el 4/07/12.

Sexto. El 24/07/12 fue presentada reclamación previa, desestimada mediante resolución de 26/07/12.

Séptimo. Para el caso de estimarse la demanda, no se discute que el porcentaje de aplicación a la pensión de jubilación sería del 118% de la base reguladora, con efectos al 14/03/12.

Octavo. Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Jesús Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 5 de noviembre de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Jesús Manuel solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 5 de septiembre de 2012, que se declarase el 120% como porcentaje de aplicación a su base reguladora de jubilación, y con efectos económicos de la fecha en la que se le reconoció tal jubilación. No obstante, redujo ese porcentaje al 118% al momento de la vista oral.

La sentencia de 3 de julio de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primero y a la par único motivo de Suplicación toma como base el apartado c), del art. 193, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

El Sr. Jesús Manuel estima que la sentencia objeto de Recurso está aplicando indebidamente el art. 162.3, del TRGSS, en su redacción actual, ya que la aplicable era la vigente en el 2003 o 2007; y puesto en conexión con el art. 9, de la Constitución .

Argumenta que ha de serle aplicable la normativa que estaba en vigor al momento del hecho causante, que no puede ser sino cuando se le reconoció la prestación por jubilación ordinaria, allá por septiembre de 2007; o, todo lo más, cuando se le admitió su jubilación parcial, en este caso febrero de 2003. Lo que no es factible, sigue diciendo, es que se le apliquen normas que no estaban vigentes en las fechas de referencia y tal como lo ha efectuado la resolución de instancia. No obsta lo anterior, concluye, el hecho de la jubilación parcial, pues insiste en que la norma aplicable era la misma.

En aras a centrar el debate, la redacción del art. 163.2, del TRGSS, que estuvo vigente desde el 14 de julio de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2007, en virtud del art. 10, de la Ley 35/2002, de 12 de julio , fue la que sigue:

'Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los sesenta y cinco años, el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100 un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los sesenta y cinco años, siempre que en dicho momento el interesado tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización. En el supuesto de que el interesado no tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización, el porcentaje adicional indicado se aplicará, cumplidos los sesenta y cinco años, desde la fecha en que se haya acreditado dicho período de cotización'.

A su vez, a partir del 1 de enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2012, por mor del art. 3.4, de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , fue la siguiente:

'Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 161.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por 100 por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por 100 cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en catorce pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165'.

A partir del 1 de enero de 2013, y de acuerdo al art. 4.5, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , presenta el siguiente tenor:

'Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:

- Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

- Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

- A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165'.

No olvidamos el art 161.bis.1, que desde el 1 de enero de 2008 - art. 3.3, de la citada Ley 40/2007 -, establece y entre otras cuestiones que:

'Los coeficientes reductores de la edad de jubilación no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a la jubilación parcial, a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163, a la jubilación regulada en la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera y a cualquier otra modalidad de jubilación anticipada'.

TERCERO.-Después de estas trascripciones legislativas, la primera cuestión a resaltar es que frente a lo que indica el recurrente, la sentencia de instancia no está aplicando retroactivamente norma alguna. Baste para ello observar el texto que incorpora a su segundo fundamento de derecho, con el que inicialmente reseñábamos en a su vez nuestro también fundamento de derecho segundo. Cuestión distinta es que la interpretación que el Juzgador le otorgue sea contraria a lo reivindicado en demanda; es decir tenga una tesis diferente que a la defendida por el actor.

La segunda precisión y en directa conexión con la que precede, es que no debe admitir duda alguna que dadas las modificaciones a las que se ha visto sometido el art. 163.2, del TRGSS, a lo largo del tiempo, la redacción aplicable será la vigente en el momento de la jubilación, es decir en el 2007, y no las elaboradas con posterioridad. Cuestión en la que ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 1-12-09, rec. 2282/2009 , y en relación a ese mismo año, al indicar que tal redacción: '...no es la introducida por la Ley 40/2007 sino la anterior. La Ley 40/2007 entró en vigor no el 5 de Diciembre de 2007, fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, sino el día primero del mes siguiente, según su Disposición Final Sexta , excepto lo regulado en su Disposición Adicional Cuarta, para las pensiones de jubilación causadas antes del 1 de Enero de 2002, que no es el caso que nos ocupa...'.

Sentadas estas bases, recordemos que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares al que hoy nos ocupa. No obstante, también matizaremos que normalmente las cuestiones litigiosas eran distintas a la actualmente planteada. Pero si ello era así, es porque la Entidad Gestora no ponía en tela de de juicio que la aplicación del coeficiente adicional pudiera dar lugar a porcentajes superiores al 100%; cuestión distinta es si esas cotizaciones tenían que computarse o no, al estimar el INSS como inadecuadamente realizadas.

Dos ejemplos destacaremos sobre este último punto. En tal sentido citaremos la de 25-9-07, rec. 1591/2007, donde partiendo de un 94% inicial, las resoluciones judiciales allí dictadas acabaron asignándole un 120%. O la ya mencionada de 1- 12-09, donde establecido un 100%, finalmente se le reconoció un 114%. En esa resolución nos detendremos con mayor detalle, pues la sentencia objeto de Recurso le asignó un porcentaje superior al que acabamos de mencionar, y el cual fue reducido por nuestra Sala, al entender que:

'El demandante se jubiló el 10 de Diciembre de 2007 a la edad de 61 años. Habiendo reconocido la sentencia de instancia que durante el período que trabajó entre el 1 de Octubre de 1977 y el 1 de Diciembre de 2005 debió estar encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y no en el Régimen General..., resulta que el demandante se beneficia del cómputo de bonificaciones para el cálculo del período de reducción de la edad mínima de jubilación que regula el art. 3, en relación con el art. 1, del Real Decreto 1311/2007 . A su vez, el art. 6 del mismo Real Decreto dispone que el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión.

Todo ello hace, atendiendo al período cotizado así como a la edad del trabajador al momento de jubilarse, que a los 61 años y 4 meses que tenía en aquel momento se le añadan más de nueve años que, unidos a la fracción inferior al año y teniendo presente el límite de bonificación de 10 años,....

...Por consiguiente, si el demandante causó la pensión de jubilación el 10 de Diciembre de 2007, no se beneficia de la Ley 40/2007. La redacción del art. 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social que se le debe aplicar preveía un incremento del 2% por cada año adicional para trabajadores con más de 65 años de edad y más de 35 años cotizados...'

Sentencia que, también destacamos, fue ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su resolución de 4-12-10, rec. 121/2010.

Por tanto, no existe ninguna razón poderosa para alterar la interpretación que veníamos dando a ese precepto. Cuestión distinta es que por razones de política legislativa que busquen atenuar los costes de las prestaciones de Seguridad Social y la jubilación es un ejemplo notorio y pristino, se introdujeran a partir de determinado años limitaciones diversas, como han sido las que han afectado al art. 163.2, en relación a la jubilación parcial; o al 161 bis.1, sobre la no aplicabilidad de los coeficiente reductores a determinadas situaciones. Bien al contrario, lo que demuestran tales modificaciones/limitaciones es que los supuestos precedentes no estaban afectados.

CUARTO.-Una cuestión final, los efectos económicos de esta declaración deben retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de la presente revisión y tal como indicábamos en nuestras sentencias de 25-9-2007, ya reseñada anteriormente , y de 13-10-09, rec. 1694/2009 , y que curiosamente menciona el actor en defensa de sus tesis. Todo ello en consonancia al art. 43.1, párrafo segundo, del TRGSS.

Por tanto, no podemos aceptar, tal y como pide en demanda, que esos efectos se retrotrajeran al momento en que le fue reconocido el erróneo porcentaje. Es decir, cuando se le asignó la prestación por jubilación ordinaria

QUINTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por D. Jesús Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de 3 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento 1985/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que el porcentaje a aplicar a su prestación de jubilación asciende al 118%, y con efectos económicos de 14 de marzo de 2012; por lo que en consecuencia condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por estas declaraciones; absolviendo, por el contrario, al Instituto Social de la Marina y a la Autoridad Portuaria de Bilbao. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1985/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1985/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.