Sentencia SOCIAL Nº 2084/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 492/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2084/20
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 492/2020 , interpuesto por DON Francisco contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 19 de Diciembre de 2019, en Autos núm. 418/19, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Francisco en reclamación de DESPIDO, contra BANCO SANTANDER SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de Diciembre de 2019, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Francisco frente a Banco Santander S.A. debo declarar y declaro procedente el despido que se le ha efectuado al trabajador, y se absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en su contra en la demanda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- D. Francisco con D.N.I. NUM000 ha prestado sus servicios para la demandada Banco Santander S.A.

desde el 16 de enero de 2006, como técnico nivel 5, con vinculación indefinida, a jornada completa con un salario de 211,21 euros / día percibido mensualmente mediante transferencia bancaria. El actor presentaba servicios en el centro de trabajo de la demandada, oficina 0049- 4197 sito en la Calle Nueva número 9 de la localidad de Motril.

2º.- En la segunda semana del mes de abril de 2019 se inició una auditoria interna en la oficina del demandante, sometiendo a este y al resto de empleados a un cuestionario el 25 de abril de 2019, emitiéndose por el auditor D. Maximino informe con fecha 10 de Mayo de 2019 -documento número 2 de la demandada- en el que se detectaron las siguientes irregularidades '(I) Contratación irregular de 40 cuentas a la vista a nombre de 38 clientes con el fin de cumplir objetivos comerciales. Para ello se suplantaron firmas de los clientes en 10 contratos y los otros 30 se encontraban sin firmar. Señalar que las cuentas no han registrado ningún movimiento y la mayor parte de ellas fueron canceladas después de su contratación.

(II) Bonificación irregular a 9 clientes por 181,88 euros con fondos propios del subdirector, con el fin de retroceder comisiones cobradas previamente.

(III) Concesión irregular de 6 préstamos para el pago de impuestos a 6 clientes, por un límite conjunto de 215.000 euros ( sin riesgo en curso) cuyos fondos se destinaron a una finalidad distinta a la autorizada ( principalmente financiación de circulante) En dicho informe se hacía constar que Francisco director de la oficina, había contratado 5 cuentas (relacionadas y detalladas en el anexo II del informe que se dan por repropucidos) sin contar con la firma de los clientes y formalizado 6 préstamos para el pago de impuestos cuyos fondos se había destinado a una finalidad distinta,( préstamos relacionados y detallados en el anexo IV del informe que se dan por reproducidos) .

3º.- En fecha 17 de Junio de 2019 se le comunicó al demandante la carta de despido disciplinario de fecha 30 de mayo de 2019 -folios 6 y 7 de las actuaciones- con el siguiente texto: ' Muy señor nuestro: Este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento de las siguientes actuaciones irregulares a VD imputables, en su condición de director de la oficina 4197- Motril, relacionadas consistente en la contratación irregular de cuentas y la concesión irregular de préstamos y que se detallan a continuación: (I) Contratación irregular de 40 cuentas a la vista de 38 clientes , con el fin de cumplir los objetivos comerciales, en las que concurren las siguientes circunstancias: -Las cuentas fueron abiertas por Vd ( 5 de ellos, según anexo I) u otros profesionales de la oficina de los que es responsable jerárquico.

Nombre Puesto Usuario Nº alta cuentas Francisco Director NUM001 5 Secundino Subdirector NUM002 11 Petra Ejecutivo comercial II NUM003 5 Rita Ejecutivo comercial II NUM004 19 -Las contrataciones se efectuaron sin contar con las firmas de los clientes y en varios casos, se suplantó la firma de los mismos.

-Aunque se ha manifestado que contaban con la conformidad de los clientes, la mayor parte de ellas fueron canceladas días después de su contratación sin haber registrado movimientos.

(II). Concesión irregular de seis préstamos para el pago de impuestos a seis clientes por un límite conjunto de 215.000 euros, cuyos fondos se destinaron a una finalidad distinta a la autorizada ( principalmente financiación de circulante) según anexo II, formalizadas por VD en enero de 2019, y sin que en el Comité de Inversión de la Oficina se estudiara y tratara el destino real de los fondos, sino únicamente la solvencia de los clientes.

Estos hechos son irregularidades constitutivas de faltas laborales muy graves previstas en los apartados 1º, 6 y 9 del artículo 69 del Convenio Colectivo de Banca por cuanto suponen el incumplimiento del Código de Conducta de nuestra entidad y de la normativa interna del Banco que regula la comercialización y contratación de productos y servicios de apertura de cuentas personales ( entre otras Circular 043-2000) y el tratamiento y autorización de operaciones de riesgo ( Circular 068-2016 y circular 031-2015 entre otras), alcanzándole a VD singular responsabilidad no solo por haber tramitado las operaciones de riesgo y la apertura de varias de las cuentas antes detalladas, sino también porque, en su condición de director de la oficina, apoderado de nuestra Entidad y responsable de su comité de Inversión, el Banco ha depositado una mayor confianza en VD para la gestión de la actividad comercial que realiza el equipo de profesionales que integran la oficina que dirige.

Adicionalmente se da la circunstancia de que en abril de 2018 fue sancionado por la comisión de faltas muy graves, también relacionadas con el tratamiento y autorización de operaciones de riesgo, al comprobarse que se había autoconcedido varias tarjetas cuyo saldo había destinado a inversiones de naturaleza especulativa.

Por todo ello , entendiendo que es Vd. perfectamente consciente de la extrema gravedad de su actuación y de que la misma supone una quiebra del principio de buena fe contractual por haber abusado de la confianza que el Banco había depositado en VD. ponemos en su conocimiento que se ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de despido, que surtirá efectos a partir del momento en que se notifique esta carta, a cuyo efecto le rogamos firme el duplicado de la misma, haciéndose constar la fecha de recepción Atentamente Carlos Miguel - Relaciones Laborales- ' Dicha carta de despido fue acompañada por los anexos I y II referidos en la misma -folios 8 a 10 de las actuaciones que en aras de la brevedad se dan por reproducidos- y en el que se detallaban las operaciones atribuidas al demandante.

El actor se encuentra afiliado al sindicato FITC, habiéndose procedido a dar el trámite de audiencia preceptivo a los delegados sindicales de la sección sindical de dicho sindicato -documento número 1 de la demandada- .

4º.- El articulo 69 del Convenio Colectivo del Sector de la Banca de fecha 19 de abril de 2016 ( número 99000585011981 B.O.E. 15 de Junio de 2019 ) -documento número 10 de la demandada - en su artículo 69 establece son faltas muy graves: ' 1. La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el trabajo.

...

7.- La infracción de normas de la Empresa, cometida con el propósito de ocultar, falsear o enmascarar la verdadera situación y naturaleza contable o de los riesgos contraídos.

...

9.- La indisciplina o desobediencia en el trabajo' 5º.- El actor ha realizado curso sobre código de conducta general del banco el 28 de noviembre de 2012 según se refleja en certificación de 4 de noviembre de 2019 -documento número 8 de de la demandada- Se da por reproducido el Código -documento número 6 de la demandada- 6º.- D. Francisco promovió conciliación el 28 de junio de 2019 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' , interponiendo en la misma fecha la presente demanda 7º.- D. Francisco no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto, en un único motivo, la infracción de los artículos 55.1 y 60.2 del ET, por cuanto entiende que la sentencia incurre en una doble vulneración, ya que en primer lugar no aprecia la insuficiencia de la carta de despido en relación con la concreción de las fechas en las que tuvieron lugar los hechos imputados, y en segundo lugar, por cuanto debe considerarse que concurre la prescripción de tales hechos, habida cuenta que la supuesta ocultación y continuidad de los mismos no fue alegada en la carta.

Por el contrario, en la sentencia impugnada se desestimó la excepción de prescripción alegada la demandada al considerar de aplicación al presente caso la doctrina jurisprudencial que establece que el comienzo del plazo de 60 días previsto legalmente para la sanción de las faltas muy graves comienza a correr, para el caso de faltas cometidas con ocultación y de carácter continuado, cuando la empresa tiene cabal conocimiento de las mismas, lo que tuvo lugar en fecha de 10/5/19, cuando se elaboró el correspondiente informe de auditoría.

Y por su parte, la entidad demandada apoya la desestimación de la referida excepción al considerar que las irregularidades cometidas por el actor fueron en todo momento ocultadas intencionadamente, induciendo el resto del personal de la sucursal, de la que era director, a su comisión, conducta que se realizaba de forma conjunta y que no fue conocida cabalmente por la empresa hasta la realización de la auditoría. Prueba del carácter oculto con el que fueron cometidos los hechos sancionados es la implicación de todos los empleados de la sucursal, lo que dificultaba que fueran descubiertos y denunciados.

Pues bien, en el presente caso, hemos de partir del hecho acreditado de que la conducta infractora realizada por el actor se ha venido realizando a lo largo del tiempo con reiteración, existiendo actuaciones, conforme a la documental acompañada a la carta de despido, realizadas desde mayo de 2018 y hasta abril de 2019, lo que motivó la comprobación de su autoría y gravedad por parte de la empresa en el propio mes de de abril de dicha anualidad, mediante la realización de la correspondiente auditoría, que confirmó la realización por el actor, ya sea personalmente o como superior jerárquico de la plantilla a la que igualmente se imputa la comisión de tales hechos, de estos últimos durante todo el periodo investigado.

Ha de entenderse, por tanto, que nos encontramos ante un supuesto de faltas continuadas, que son aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción ( TS 15-7-03). En consecuencia, al estar constituida la falta por la comisión de diversos hechos, el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice. En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sino desde el último acto que es cuando cesa esa conducta continuada (por abandono de la misma o por consecuencia de la propia investigación empresarial) que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( TS 13-10-89; 26-12-95; 22-5-96 31-1-01; 25-7-02; TS 11-10-05).

Por otra parte, es doctrina reiterada que en todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224; 29-10-90, RJ 7938; 28-1-91, RJ 188; 26-3-91, RJ 1901; 25-4-91, RJ 5230; 12-2-92, RJ 970; 26-5-92, RJ 3608; 3-11-93, RJ 8536; 25-7-02 RJ 9592). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( SSTSJA Sevilla nº 3182/11 de 22 de noviembre y nº 2232/14 de 11 de septiembre) por la creatividad contable y contractual ilimitada, la participación de diversos departamentos de la empresa, la existencia de protocolos de actuación que fragmentan la toma de decisiones, etc... que posibilitan la clandestinidad y complejidad de las conductas fraudulentas.

Más recientemente, se ha dictado en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo la sentencia 27-11-2019 (rec. 430/2018), que resume la jurisprudencia recaída al respecto los siguientes términos: ' Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 ; entre otras) que puede resumirse del siguiente modo: a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

Y más en extenso y respecto a la comisión de irregularidades contables en el ámbito bancario, la STS de 11 de octubre de 2005, Rcud. 3512/2004 (reseñada en la sentencia anterior), expuso que 'aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.



TERCERO: La aplicación de la reseñada doctrina al supuesto que examinamos conduce en primer lugar al rechazo de la afirmación de que la carta de despido adolece de la necesaria información en relación a que la conducta imputada se cometió de forma oculta y continuada, por cuanto la realización de los actos irregulares descritos en la propia carta conlleva, de forma necesaria e implícita, su comisión de forma opaca respecto de los órganos superiores de supervisión y control de la entidad bancaria para la que se prestaba servicios, sin que a este respecto y como hemos visto, sea óbice que todas las actuaciones tengan el correspondiente reflejo contable e informático, por cuanto ello no supone la existencia de un conocimiento cabal por parte de los órganos responsables de inspección y sanción de la empleadora.

Ante esta realidad se evidencia que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por un lado, no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que fueron anotados en el correspondiente programa informático, sino que ello tuvo lugar mediante la realización de la correspondiente auditoría, por lo que es la fecha de esta última la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa.

Y por otro lado, como igualmente se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo de 27/11/19 en idéntico supuesto, ' no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho' .

De todo lo anterior cabe concluir que estamos en presencia de una conducta maliciosa por parte del trabajador que, prevaliéndose de su condición de director de sucursal, realizó diversas irregularidades, reiterando otras anteriores que ya fueron sancionadas, que sólo pudieron ser objeto de sanción disciplinaria cuando la empresa tuvo conocimiento exacto de los hechos cometidos, lo que no se produjo hasta que no tuvo el resultado de la auditoría, momento que debe considerarse como correspondiente al conocimiento pleno y exacto de los hechos imputados y, por tanto, como día inicial del plazo de prescripción de las faltas.

Por todo lo expuesto, el motivo que nos ocupa debe desestimarse, y con ello la sentencia impugnada ha de ser confirmada, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 19 de Diciembre de 2019, en Autos núm. 418/19, seguidos a instancia de DON Francisco , en reclamación de DESPIDO, contra BANCO SANTANDER SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.492.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.492.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'