Sentencia SOCIAL Nº 2085/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1518/2018
Recursos de Suplicación - 001518/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002085/2018
En el Recurso de Suplicación - 001518/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-12-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000379/2017, seguidos sobre
despido-cantidad, a instancia de D. Sabino , defendido por el Letrado D. Fernando Pontes Estevan y
representado por la Procurador Dª Cristina Isabel Escribano Sanchez, contra la Mercantil ADVANCED
BIONICS SPAIN, S.L. defendida por el Letrado D. Jose Maria Lamarca Capa y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente la Mercantil ADVANCED BIONICS SPAIN, S.L., actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Sabino frente a ADVANCED BIONICS SPAIN SL y FOGASA, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO Y CANTIDAD, y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a ADVANCED BIONICS SPAIN SL, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a DON Sabino en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 185.126'88 euros, condenándola igualmente, en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el Hecho Primero; debiendo advertir a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. CONDENO a ADVANCED BIONICS SPAIN SL a abonar a DON Sabino la cantidad de 2.000 euros, más otros 124'38 euros de interés por mora'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Sabino , con DNI NUM000 , prestó servicios para ADVANCED BIONICS SPAIN SL, dedicada a la actividad de asistencia técnica, desarrollo y creación de productos médicos o paramédicos, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 1.9.03, categoría profesional de responsable de área de España y salario de 322'24 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. En el contrato firmado el 1.9.03 se reconoce a DON Sabino , a todos los efectos laborales, una antigüedad en la empresa del 17.3.03.

SEGUNDO.- DON Sabino tiene otorgados poderes de ADVANCED BIONICS SPAIN SL desde el 26.6.03 para realizar las siguientes actuaciones: llevar la representación de la sociedad ante Juzgados, instituciones públicas, empresas de suministros, celebrar contratos de arrendamiento, leasing, seguros, hasta el límite de 10.000 euros por operación en actuaciones en los bancos, contratar y despedir personal fijando sus condiciones laborales, etc, en los términos que constan en el mismo y el cual se da por reproducido. Se da por reproducido el contrato firmado el 1.9.03 donde DON Sabino aceptó expresamente: -que dada la naturaleza del trabajo a desempeñar realizaría habitualmente viajes y desplazamientos tanto en España como en el extranjero; -que en caso de que eventualmente fuese preciso realizar horas extraordinarias, éstas se compensarían con descanso equivalente; -que la compañía reembolsaría los gastos en los que el trabajador hubiese incurrido en el desempeño de su trabajo, previamente autorizados y justificados en las correspondientes hojas de gastos.

TERCERO.- El 8.5.17 ADVANCED BIONICS SPAIN SL despidió a DON Sabino mediante carta de la misma fecha y efectos, la cual se da por reproducida, por los incumplimientos disciplinarios que se indican en la misma.



CUARTO.- Desde al menos el año 2014 el Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla organiza cursos sobre implantes cocleares a desarrollar en el mismo Hospital actuando como ponentes, además de médicos, personal de ADVANCED BIONICS SPAIN SL. El Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Virgen Macarena y la Universidad de Sevilla organizaron el X curso sobre implantes cocleares a desarrollar los días 24 a 26 de marzo de 2017 en la Sede de la Fundación andaluza para la investigación y gestión del conocimiento en Otorrinolaringología, en la Avda. De la Borbolla de Sevilla, con la intervención de 11 ponentes (2 de ellos trabajadores del mismo Hospital). El 16.3.17 Don Alexander , Administrador y Vicepresidente de Ventas de Advanced Bionics, comunicó a DON Sabino que a partir de ese momento Doña María Inmaculada sería la Directora de Area y ésta podía delegar cierta autoridad a DON Sabino y/o a otro trabajador. El 20.3.17 DON Sabino solicitó a Doña María Inmaculada autorización para el pago de 5.763 euros por cada uno de los cursos que se iban a celebrar en Sevilla del 24 al 26 de marzo de 2017 y del 31 de marzo al 2 de abril, en Sevilla. El mismo día 24.3.17 Doña María Inmaculada autorizó el pago anterior ante las manifestaciones de DON Sabino de que hasta ahora todo había estado en consonancia con la política 'compliance' de la empresa, y su compromiso de que si advirtiese en el primer curso algún incumplimiento de dicha política, pararía el segundo curso.

ADVANCED BIONICS SPAIN SL abonó por el alquiler de la Sala de conferencias y equipo audiovisual y 10 habitaciones DUI la cantidad de 6.519'35 euros.

QUINTO.- Desde el 31.3.13 Grupo Sonova tiene vigente el documento 'política contra el soborno' que consta en la parte final del documento nº 2 de la parte actora, el cual se da por reproducido. Con efectos del 1.4.17 se actualizó el código de conducta del Grupo Sonova, el cual incluye: -en el apartado 5 'Conducta hacia nuestros clientes' que 'no es apropiado y puede ser ilegal, intentar influenciar a un cliente o proveedor para que tome una decisión de negocio en favor del Grupo Sonova ofreciéndole a cambio dinero o un regalo extraordinario. Aunque esta práctica no es ilegal en todos los países, puede interpretarse como una conducta deshonesta y dañar la reputación de la empresa. No se permite efectuar pagos improcedentes (sobornos, comisiones u otros pagos con fines ilegales) a empleados públicos o funcionarios, clientes u otras personas. Esta prohibición no se aplica solamente a los pagos directos, sino también a cualquier tipo de remuneración indirecta a través de asesores o terceras partes'; -en el apartado 8 'conducta hacia nuestros proveedores y socios de negocios', 'procedemos con precaución cuando hacemos regalos a nuestros socios de negocio o aceptamos regalos de ellos. A veces, al tratar con nuestros proveedores y socios de negocio recibimos regalos extraordinarios y/o artículos para fines recreativos. La política empresarial del Grupo Sonova establece que no debemos aceptar ni regalar artículos cuyo valor supere el establecido en las directivas específicas. Los regalos no deben interpretarse de ninguna manera como una aceptación de un proveedor o de una relación de negocios'.

SEXTO.- El coste transferencia del dispositivo Naida Link es de 350 euros y el precio de venta al público de unos 3.000 euros. SÉPTIMO.- DON Sabino no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- En fecha 23.5.17 DON Sabino presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el 29.6.17 con el resultado de sin avenencia. NOVENO.- ADVANCED BIONICS SPAIN SL descontó del finiquito de DON Sabino 3.500 euros de anticipo. ADVANCED BIONICS SPAIN SL abonó a DON Sabino las siguientes cantidades en las siguientes fechas: -2.000 euros el 3.9.08 por el concepto 'traspaso interno'; -1.000 euros el 29.1.09 por el concepto 'email Christine Lutz'; -500 euros el 10.2.09 por el concepto 'ordered by Christine Lutz'. DÉCIMO.- Desde aproximadamente diciembre/15 DON Sabino ha estado reclamando a ADVANCED BIONICS SPAIN SL los días de compensación por días trabajados en festivos desde el inicio de su relación laboral, habiendo incluso creado un archivo donde apuntaba dichos días que es el documento nº 4 de la demanda, sin que llegase a un acuerdo con la empresa. ADVANCED BIONICS SPAIN SL abonó a DON Sabino en el finiquito 23 días de vacaciones no disfrutadas.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de ADVANCED BIONICS SPAIN, S.L., impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda sobre despido disciplinario y cantidad y declaró la improcedencia del despido, condeno a la empresa Advanced Bionics Spain, S.L., a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales y condenó a la empresa a abonar al actor la cantidad de 2.000 euros, más otros 124,38 euros de interés por mora, interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora, y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto del ordinal segundo para el que propone una nueva redacción en la que interesa la adición del texto que indica en su escrito de recurso, donde señala que el actor ostentaba poder general de representación de la filial francesa del grupo para actuar en España en su nombre y sin limitación alguna, pero tal adición no puede prosperar por cuanto no consta en la documental que se alude de forma directa sin necesidad de conjeturas o interpretaciones que el actor no tuviera limitación alguna, tampoco resulta relevante que tenga poder general de una empresa distinta de la demandada en la presente Litis. Debe recordarse que la prueba testifical no sirve para basar ninguna de las revisiones interesadas. Respecto de las firmas que efectuaba el actor en nombre de la sociedad tanto contratos con clientes, proveedores, bancos y suministros, así como los contratos de trabajo del personal de la empresa, pero ello no pude prosperar por cuanto no se resalta ningún extremo que permita establecer la índole singular de la contratación que interesa la parte recurrente, pudiendo las firmas indicadas también ser realizadas por un trabajador con contrato de trabajo común con poderes, ya que también los trabajadores que no ostenten esa cualidad pueden actuar mediante la representación de poderes empresariales.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de los artículos 1 y 11.2 del Real Decreto 1382/85 y subsidiariamente del artículo 56.1 D) del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto considera que la naturaleza de la relación laboral que el actor mantenía con la empresa demandada tiene las notas que caracterizan la relación laboral especial de alta dirección, en función de los poderes que tenía, como por representar por poder en España a la filial francesa de su empleador sin limitación alguna. Por lo que si la relación mantenida era de alta dirección la indemnización por despido debe guiarse por el art. 11.2 del RD 1382/85 de Alta Dirección y no por el art. 56.1 del E.T.

Para resolver adecuadamente la presente Litis debe tenerse en cuenta, entre otros los siguientes aspectos. No consta que el actor ostentase de la filial francesa del grupo para actuar en España un poder tan amplio que no tuviera limitación alguna, sin olvidar que los poderes deben predicarse de la empresa que despide al actor y con la que mantenía relación laboral, siendo irrelevante sus relaciones con otra empresa del grupo. Que los poderes otorgados por la empresa demandada hacia el actor y que se describen en el ordinal segundo indican que tenían un límite de 10.000 euros por operación en actuaciones en los bancos ...; que con fecha 16-3-2017 por el Administrador y vicepresidente de Ventas de Advanced Bionics Spain S.L., se comunicó al actor que a partir de ese momento Doña María Inmaculada seria la Directora de Área y esta podía delegar cierta autoridad en el actor y/u otro trabajador. Habiendo solicitado el actor de Doña María Inmaculada autorización para el pago de 5.763 euros por cada uno de los curos que se iban a celebrar en Sevilla del 24 al 26 de marzo de 2017 y del 31 de marzo al 2 de abril en Sevilla. En el contrato de trabajo suscrito en 1 de septiembre de 2003 entre el actor y el representante de la empresa nada se indica de que la relación del actor con la empresa sea de alta dirección, y en el referido contrato se establece la retribución del actor y se le abona entre otros conceptos el plus convenio. En la cláusula decima del contrato al referirse a la legislación aplicable no se cita para nada la normativa del personal de Alta dirección R.D. 1.382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección y si señala otras normas.

Y en la aludida clausula se indica que será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Todo lo cual constituyen extremos que permiten calificar la relación laboral existente entre las partes de laboral común u ordinaria y no especial de alta dirección, por cuanto las partes nada indicaron al suscribir el contrato, en este la referencia al Convenio Colectivo es un signo más de que no se trata de personal de alta dirección ya que los altos cargos están excluidos de la condición tanto de elector como de elegible para cubrir puestos de delegados de personal y de miembros de comités de empresa y por tal razón no les afecta lo que se aplica en los convenios colectivos y en tal sentido están excluidos de la negociación colectiva estatutaria.

En el presente supuesto el ejercicio por el actor de poderes con facultades representativas del empresario no es nota suficiente definitoria de la condición de personal de alta dirección que pretende atribuirle la empresa, ya que también existen trabajadores que no ostentan esa cualidad pueden actuar mediante la representación de poderes empresariales. Por ello se requiere también que los poderes ejercitados por el personal de alta dirección se refieran a los objetivos generales de la empresa, no limitados, pues, a determinados sectores, departamentos o sucursales, siendo esta exigencia la que va a permitir la distinción entre trabajadores directivos y personal de alta dirección, sin olvidar que los poderes ejercitados por el personal de alta dirección deben serlo con autonomía y plena responsabilidad, y en el caso que nos ocupa el actor limites a su apoderamiento, y depende de la Directora de Área de la que debe solicitar autorización. Y además los 'criterios e instrucciones' que pueden limitar el ejercicio de la actividad profesional del personal de alta dirección han de emanar directamente del empresario, sin que quepa, por tanto, delegación de funciones en otra persona intermedia entre empresario y personal de alta dirección de modo contrario a lo que se prevé en el art. 20 del E.T. 'el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', y en este caso Doña María Inmaculada se encuentra por encima del actor y los poderes ejercidos por el trabajador demandante están limitados a determinados sectores. Razones todas ellas por las que debe decaer la pretensión empresarial de calificar al trabajador como personal de alta dirección.

En relación a la alegación efectuada por la empresa de que la calificación del trabajador como personal de alta dirección conlleva en el despido declarado improcedente considerando la antigüedad en el empleo desde el 1 de septiembre de 2003 y su salario diario de 322,24 euros, debería ser de 20 días de salario por año trabajado resultando la cantidad de 88.616,00 euros y no la cantidad establecida en el fallo de la sentencia, no puede prosperar ya que la antigüedad del actor reconocida en el contrato de trabajo de 1-9-2003 se sitúa en 17-3-2003 a todos los efectos, y además no nos encontramos ante un contrato de alta dirección.

Tampoco puede alcanzar éxito la petición subsidiaria que efectúa la empresa en cuanto al cálculo indemnizatorio, ya que en función de la antigüedad, fecha de despido y salario expuestos la indemnización legal que le corresponde aplicando las reglas del art. 56.1 del E.T. es de 179.084,88 euros y no de 185.126,88 euros como de forma errónea se consigna en la Sentencia recurrida, pero esta alegación no puede ser aceptada ya que la parte recurrente parte de una antigüedad menor y no señala expresamente donde se ha producido el error del Juzgador de instancia y cuáles son las concretas operaciones matemáticas de las que se desprende el error supuestamente producido en la sentencia impugnada, lo que resulta necesario para evidenciar lo pretendido. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de ADVANCED BIONICS SPAIN, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Alicante, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete (autos 379/2017), en virtud de demanda formulada por Sabino contra la recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento. La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1518 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.