Sentencia Social Nº 2086/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2009/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02086/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103154, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002009/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Raúl

Recurrido/s: INSS, EMPRESA GARCIA REGUEIRO JOSE LUIS, TGSS, ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES DEMANDA 0001156/2002

Sentencia número: 2086/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002009/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JORGE LUIS GONZALEZ MONTOTO, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0001156/2002, seguidos a instancia de Raúl frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, EMPRESA GARCIA REGUEIRO JOSE LUIS, la Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El demandante D. Raúl , nacido el 04.12.72, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Encofrador en la empresa JOSE LUIS GARCIA REGUEIRO, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2º.- En fecha 26.07.2000 el actor causó baja médica como consecuencia de un accidente de trabajo, al caérsele encima una pesada pieza metálica, pasando con esa misma fecha a la situación de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de "fractura conminuta Falange proximal del 2º dedo mambo derecha. Amputación a nivel de falange media y fractura intraarticular base de Falange proximal 4º dedo mano derecha. Heridas contusas sin afectación de partes blandas de 3º y 5º dedos. Fractura 2º metatarsiano pie izquierdo", tras recibir tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, fue dado de alta el 02.01.2001 con secuelas, con informe propuesta por parte de la Mutua de Lesiones Permanentes no invalidantes.

3º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30.04.2001, se calificaron las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización por importe de 126.000 ptas. conforme a los números 37 y 110 del Baremo; disconforme con la citada resolución, por parte de D. Raúl , se interpuso Reclamación Previa, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 19.09.2001 sin entrar en el fondo del asunto, al haber sido presentada fuera del plazo de los 30 días siguientes a la fecha de notificación de la resolución impugnada.

4º.- El cuadro clínico residual contenido en tal declaración fue el siguiente: "Limitación funcional mano derecha: amputación 1/3 distal falange media y pequeña rigidez IFP (90/0) de IV dedo. Cicatriz de 4 cms. y rigidez II dedo (pérdida movilidad global < 50%).

5º.- con fecha 24.10.2001, se promovieron nuevamente por parte del demandante actuaciones administrativas en materia de Incapacidad Permanente, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 27.05.2002 previo Informe Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24.05.2002, por la cual se declaró que el trabajador no estaba afectado de ningún tipo de incapacidad permanente.

Estando disconforme el demandante con la precedente resolución, se interpuso la correspondiente Reclamación Previa la que fue igualmente desestimada mediante Resolución de fecha 14.10.2002.

6º.- El cuadro clínico residual que fundamentó tal resolución fue el siguiente: "A.T. (26.7.00) (ya valorado previamente como LPNI con: Amputación 1/3 distal FM y Fractura intrarticuar base FP de 4º dedo y Fractura conminuta intrarticual FP 2º dedo mano derecha. Fractura 2º MTT pie izquierdo. Diversas contusiones y erosiones".

7º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 955,61 euros mensuales.

8º.- Se dictó sentencia en estos autos con fecha 25.02.03 , desestimándose la demanda pro apreciarse la excepción de caducidad de la instancia.

Interpuesto Recurso de Suplicación frente a la anterior resolución, por el Tribunal Superior de Justicia se dictó sentencia con fecha 17.09.2004 pro la que apreciando el recurso interpuesto, se anuló la sentencia dictada declarando que no concurría la excepción apreciada, remitiéndose nuevamente los autos para entrar en el fondo del asunto planteado.

9º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte demandante interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual de encofrador, recurso que articula en un único motivo que ampara en el art.191 c) LPL y en el que denuncia la infracción por inaplicación del art. 137-3 LGSS alegando en síntesis que si ponemos en relación las secuelas que presenta el actor que afectan al segundo y cuarto dedos de la mano derecha con las tareas de encofrador que requieren la utilización constante de herramientas, martillo, sierra, maza, etc. manejo de cargas y materiales, operaciones de desencofrado utilizando puntales metálicos o una barra de hierro así como preparar armaduras metálicas para encofrados, se desprende a su juicio que las mismas suponen una disminución de su capacidad laboral en mas de un tercio máxime si se tiene en cuenta que la profesión de encofrador desempeñada por el actor exige destreza y habilidad ambas manos, dadas las condicione en que se desarrolla y finalmente sostiene que también hay que valorar a estos efectos indemnizatorios no solo la disminución de rendimiento sino también la minoración en la capacidad trabajo producida habiendo declarado la jurisprudencia que se ha de reconocer una invalidez parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquel al inferirse que su trabajo ha de resultar mas penoso puesto que lo que se valora es la trascendencia que tiene las limitaciones con que queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña actualmente lo que a su entender sucede en este caso.

Al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2- 12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el relato fáctico consta que el demandante a consecuencia de un traumatismo en su mano derecha le quedan como secuelas la amputación del tercio distal de la falange media del cuarto dedo, siendo el balance articular en metacarpo falangica de 90/0 y en interfalangica proximal también de 90 /0, mientras que en el segundo le queda una cicatriz de cuatro cms en cara palmar y un balance articular en metacarpo falangica de 90/0, en interfalangica proximal de 80/0 y en interfalangica distal de 70 /0 constando en el informe de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción, que el resto está normal, que la cicatriz está en buenas condiciones y que la perdida de movilidad global es menor del 50 % ,debiendo tenerse en cuenta que la perdida anatómica en el cuarto dedo no impide la función de presa puño y tan solo puede suponer una perdida de precisión en la función de pinza por oposición entre el dedo pulgar y el anular y de otro lado el dedo índice conserva la formación de la pinza digito digital oponiéndolo al pulgar y en todo caso sus funciones son asumidos por el dedo tercero o mayor a lo que debe añadirse que en este orden de cosas la citada jurisprudencia venia calificando de lesiones permanentes no invalidantes del art. 140 LGSS incluso la perdida total del índice derecho como no se demuestre que es indispensable en el oficio desempeñado por quien lo padece circunstancia que no concurre con el oficio de encofrador pues como señala con acierto la sentencia de instancia si bien es cierto que este trabajo exige el manejo constante de herramientas también lo es que no conlleva especiales requerimientos de habilidad manual o precisión de ahí que en definitiva los defectos reseñados no comportan una perdida de rendimiento del 33% dando ello lugar a la confirmación de la sentencia que así lo declara previo rechazo del recurso de la parte actora

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Raúl frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés de fecha 22 de febrero de 2005 en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO y la empresa JOSE LUIS GARCIA REGUEIRO sobre Invalidez Permanente Parcial, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.