Sentencia Social Nº 2086/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 274/2011

Recurso contra Sentencia núm. 274/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2086/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 274/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 1421/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Miguel , asistido del Letrado D. Francisco Blat Pico, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de junio de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. Miguel, debo absolver y absuelvo de la misma al INSS .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO: D. Miguel, con DNI nº NUM000, nacido el 15-1-59, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de cocinero.- SEGUNDO: El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 14-10-07.- TERCERO: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 28-8-09 , se dictó resolución por el INSS el 31-8-09 no declarando al actor afecto de incapacidad permanente y declarando extinguida la prórroga de la incapacidad temporal en esa fecha.- CUARTO: Contra tal decisión y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el actor planteó reclamación previa el 8-10-09, desestimada por Resolución de 29-10-09.- QUINTO: La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.683 ? mensuales.- SEXTO: Las dolencias que presenta el actor son las siguientes: Rotura parcial del supraespinoso derecho intervenida en octubre de 2008 y recidivada, con cirugía programada. Limitación de la movilidad para sobrecarga intensa y habitual del hombro Derecho por encima de la horizontal. Antecedentes de intervención del manguito de rotadores izquierdo , con movilidad normal.- Polipos nasales intervenidos, que dificultan la respiración, pendientes de reintervención.- HTA.- El actor es ambidextro, utilizando la izquierda para escribir.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura en un único motivo amparado dentro de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral. En el mismo se denuncia la infracción de lo establecido en los arts. 136 y 137.3 de la LGSS respecto a la incapacidad permanente parcial. Entiende el recurrente que el trabajador presenta determinados déficits funcionales en ambos hombros siendo el mismo ambidextro que le ocasionan una mayor penosidad o peligrosidad para las principales tareas de su profesión habitual de cocinero pues en ésta se hace un uso extensivo de sus brazos y al ser repetitivos los movimientos influyen en una sobrecarga con riesgo de nueva rotura y mermada su capacidad el demandante sería acreedor del grado de I. P.Parcial solicitado.

En relación a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la LGSS debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares , edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos , pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión , a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Pues bien, atendiendo al relato fáctico de la sentencia en cuyo ordinal sexto se efectúa una descripción de las limitaciones que sufre el recurrente , cuya profesión aparece constatada como la de cocinero -hecho probado primero- presentando el mismo derivado de una rotura parcial del supraespinoso Derecho, pendiente de nueva cirugía, una limitación de la movilidad para sobrecarga intensa y habitual del hombro derecho por encima de la horizontal, siendo completa la movilidad tras la intervención del manguito de rotadores izquierdo. Las funciones inherentes a la profesión de cocinero no llevan consigo de forma continuada ni constante la elevación del hombro Derecho sino que la manipulación de objetos o materiales propia de aquella se produce de manera general sin necesidad de adoptar dichos movimientos por encima de la horizontal no llevando tampoco consigo una sobrecarga intensa en dicho miembro superior que de otro lado se encuentra pendiente de intervención quirúrgica y por lo tanto tampoco se encontrarían agotadas las posibilidades terapéuticas de ahí que no aparezcan en la fase o estadio actual de la lesión datos bastantes que impliquen que con dicha secuela física sobre la competencia funcional del demandante se produzca una merma o disminución en el rendimiento habitual de la profesión habitual no inferior al 33% que aparece requerido para ser acreedor de la incapacidad en el grado de parcial, y habremos de concluir determinando que no es posible atribuir a la Sentencia infracción alguna en relación al precepto denunciado al no constar la existencia de un déficit en el porcentaje reseñado sobre el global en relación a la capacidad requerida para el desempeño de su trabajo provocando ello la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Miguel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 15 de junio de 2010 en virtud de demanda formulada por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.