Sentencia Social Nº 2086/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Sent. nº 1860/14

RECURSO SUPLICACION - 001860/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2086 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001860/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-2-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 001108/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Jesús Carlos , asistido del Letrado D. Juan Gracia Ortuño , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y HIGH- SEPSAN SL ( LA TAGLIATELLA), representada por el Letrado D.ª Mª Pilar Pineda Gómez, y en los que es recurrente HIGH- SEPSAN SL ( LA TAGLIATELLA), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jesús Carlos frente a HIGH-SEPSAN S.L. y FOGASA sobre DESPIDO, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido -lo que conlleva la devolución de la cantidad que haya podido ser percibida en concepto de indemnización-, así como al abono de de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho segundo; o bien le indemnice con la suma de 3.343'19 euros cuyo importe deberá ser compensado con el que haya podido serle entregado en concepto de indemnización; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.-El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- DON Jesús Carlos , con DNI NUM000 suscribió con HIGH-SEPSAN SL (La Tagliatella) en fecha 5.11.10 contrato de trabajo para la formación como ayudante de camarero con jornada completa de 40 horas semanales y 15% de formación con un salario mensual de 905'43 €/mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de verano, octubre y Navidad con fin de vigencia el 4.5.11.-Este contrato fue prorrogado en fecha 4.5.11 hasta el día 4.11.11 en que fue objeto de nueva prórroga hasta el 4.11.12 (documento nº 1 a 3 del actor y nº 1 a 3 de la demandada).-SEGUNDO.- DON Jesús Carlos , prestó servicios para la mercantil HIGH-SEPSAN SL (La Tagliatella), con una antigüedad de 5.11.10, categoría profesional de camarero y salario de 1.254'53 euros/mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de verano, octubre y Navidad (documentos nº 6 a 17, 19 y 20 del actor y nº 7 a 13 y 41 a 52 de la demandada).-Es de aplicación el Convenio colectivo de ámbito provincial de Industrias de Hostelería (BOP 4.9.12).-TERCERO.- En el contrato de trabajo para la formación celebrado el 5.11.10 se consignó como Centro de Formación la mercantil Centro de Tecnología Educativa con CIF B54096821.En la cláusula primera del contrato se designó como tutor encargado de la formación a Doña Josefa con cualificación profesional de Jefe de Sala.-La cláusula segunda estableció que la jornada sería de 40 horas siendo las horas de formación del contrato 156 que representan un 15% de la jornada máxima. El tiempo de trabajo efectivo se prestaría según el horario oficial del restaurante y la formación teórica se impartiría según horario oficial del centro (documento nº 1 a 3 del actor y nº 1 a 3 de la demandada).- CUARTO.- DON Jesús Carlos firmó en fecha 5.11.10 comunicación de acuerdo para formación teórica en contrato para la formación con la empresa empleadora y Centro de Tecnología Educativa para la ocupación de camarero en general, siendo la duración de la formación desde el 5.11.10 al 4.5.11, en modalidad a distancia y con el horario formativo según el horario oficial del centro. -En fecha 4.5.11 firmó igual documento referido al período del 5.5.11 al 4.11.11 y en fecha 4.11.11 referido al período 5.11.11 al 4.11.12 (documentos nº 4 a 6 de la demandada).-High-Sepsan abonó a Centro de Tecnología Educativa SA el importe de la formación teórica correspondiente a Eladio durante los meses de diciembre de 2010, enero a diciembre de 2011 y enero a noviembre de 2012 (documentos nº 15 a 40 de la demandada).-QUINTO.- En fecha 25.7.11 High Sepsan recibió comunicación del Centro de Tecnología Educativa poniendo en su conocimiento que habiendo finalizado el primer semestre y procediendo al segundo envío del material didáctico del curso que estudia en CTE, Eladio , salvo error u omisión, no ha remitido todavía al Centro ningún ejercicio práctico de evaluación del módulo que se indica. -En fecha 27.1.12 High Sepsan recibió comunicación del Centro de Tecnología Educativa poniendo en su conocimiento que habiendo enviado en diferentes ocasiones el material didáctico del curso que estudia en CTE, Eladio , salvo error u omisión, continua sin remitir todavía al Centro ningún ejercicio práctico de evaluación del módulo que se indica (documento nº 14 de la demandada).-En fecha 12.11.12 el responsable del Centro de Tecnología Educativa certificó que habiéndose impartido la formación teórica correspondiente a la ocupación de camarero a Eladio desde el 5.11.11 hasta el 4.11.12, su grado de aprovechamiento fue bajo (documento nº 13 de la demandada).-SEXTO.- En fecha 4.11.12 High-Sepsan SL le entregó a Jesús Carlos carta de cese por final de contrato abonándole en fecha 6.11.12 la cantidad de 710'84€ en concepto de indemnización y liquidación de vacaciones y 94'09€ por salarios del mes de noviembre de 2012 (documento nº 4 del actor y documentos nº 10 a 12 de la demandada).-SÉPTIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores durante el último año.-OCTAVO.- DON Jesús Carlos presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 13.11.12 celebrándose el día 10.12.12 con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte HIGH-SEPSAN SL ( LA TAGLIATELLA), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la empresa demandada en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado denuncia tanto errores de hecho como errores de derecho que articula a través de dos motivos fundamentados, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiéndose impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos destinado a la revisión de los hechos declarados probados se proponen las siguientes modificaciones. La primera atañe al hecho probado primero para que se haga constar como salario mensual del actor derivado del contrato de formación suscrito entre las partes, la cantidad de 899,73 euros lo que sustenta en la nómina del mes de octubre de 2012 obrante al folio 49 y del convenio colectivo de Hostelería obrante al folio 53, sin que pueda prosperar la referida modificación, habida cuenta que el Convenio Colectivo no tiene el valor de prueba documental, sino que es una norma jurídica que se ha de hacer valer, en su caso, por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS, mientras que el salario que recoge la sentencia de instancia es el que aparece en las nóminas de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012, por lo que aun cuando sea cierto que el salario del actor que aparece en la nómina del mes de octubre de 2012 es el postulado por la recurrente, existen otros documentos que contradicen el mismo.

La siguiente revisión concierne al hecho probado segundo para que se fije como salario mensual devengado por el actor el referido importe de 899,73 euros lo que deriva de los mismos documentos que amparaban la anterior modificación, También insta respecto al mismo ordinal que se adicione que el actor realizaba una jornada de 40 horas semanales, de las que un 15%, el trabajador libraba para destinarlos a formación teórica, lo que ampara en la argumentación que deduce en relación con los cuadrantes de servicio y horarios (documentos obrantes a los folios 53 a 116 y 209 a 220) y que se haga constar como último párrafo, el siguiente: 'Se realizaron actuaciones de visita y comprobación en la empresa por parte de la Inspectora Dña. María Purificación en los meses de Octubre y Noviembre de 2.012 sin que consignara irregularidad alguna en la relación laboral con el actor.' La adición indicada se deduce de la copia del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 223, 224 y 225.

Ninguna de las modificaciones propuestas puede ser estimada. El rechazo de la modificación del salario se fundamenta en las mismas razones expuestas para desestimar la modificación del hecho probado primero, además de que una cosa es el salario realmente abonado al actor y otra distinta el salario devengado por el mismo, siendo este último el que se recoge en la redacción original del hecho controvertido. Tampoco puede acogerse la referencia a la jornada laboral y de formación del actor por cuanto que no se desprende directamente de los documentos en los que se apoya sino de las argumentaciones que en relación con dichos documentos realiza la recurrente y que son ineficaces a efectos revisorios pues la modificación debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos o pericias invocados sin necesidad de argumentaciones, conjeturas o interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ). En cuanto a la adición del último párrafo también se ha de rechazar dada su irrelevancia para modificar el sentido del fallo pues la no constatación de irregularidades por parte de la Inspección de Trabajo no vincula en modo alguno el pronunciamiento judicial sobre la corrección de la modalidad contractual suscrita por las partes.

La tercera modificación se refiere al hecho probado cuarto y consiste en la adición al final del mismo del siguiente texto: 'Centro de Tecnología Educativa SA. envió a la empresa los materiales didácticos para la formación del actor que fueron debidamente recepcionados.'

Dicha adición la deduce la recurrente de los documentos obrantes a los folios 179 y 181 que son fotocopias de los avisos de recibo de los correos certificados remitidos por Centro de Tecnología Educativa SA a la empresa demandada y tampoco puede prosperar por cuanto que la modificación solicitada es inocua a efectos de valorar la regularidad de la contratación laboral del actor.

La cuarta modificación afecta al hecho probado sexto para que se haga constar que la cantidad entregada al actor en concepto de indemnización asciende a 719,76 euros y que la entregada en concepto de liquidación de vacaciones asciende a 53,31 euros lo que se deduce del documento nº 4 del actor y de los documentos 10 a 12 de la demandada y que ha de ser acogida por desprenderse de los mismos, siendo relevante desglosar la cantidad abonada al actor por indemnización y la abonada por vacaciones, a efectos de realizar en su caso el correspondiente descuento en cuanto al abono de la indemnización por despido devengada por el actor.

TERCERO.-En el segundo motivo, destinado a la censura jurídica de la resolución recurrida, se imputa a ésta la infracción del art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción vigente a fecha de 5-11-2010, fecha del contrato, según redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Y el Real Decreto488/1998, de 27 de marzo. Asimismo se denuncia la aplicación errónea del Real Decreto 1529/2012 ya que el mismo no era de aplicación al contrato del actor por haber entrado en vigor cuando este contrato finalizó.

Aduce la defensa de la empresa demandada que conforme a la revisión de hechos probados se constata que el actor suscribió en su contrato que destinaría una 15% de la jornada a formación teórica, de acuerdo con la normativa vigente en dicha fecha y que dicha formación se llevó a cabo, habiendo cumplido la empresa demandada sus obligaciones en relación con la formación del actor ya que contrató la formación teórica con una empresa de formación a distancia, costeando su importe, se designó un tutor al trabajador para su formación de ayudante de camarero, que era la Jefa de Sala y la referida tutora recepcionó en la empresa los materiales didácticos por lo que se entregaron al actor, siendo éste el que incumplió sus obligaciones en cuanto a la realización de la formación, habiendo requerido verbalmente la empresa demandada al actor para que cumpliese con sus obligaciones en materia de formación teórica, por lo que no son exigibles a la empresa más obligaciones y por tanto no puede calificarse de fraudulento el contrato de formación suscrito entre las partes.

Como esta Sala ya dijo al resolver el recurso de suplicación nº. 303/01, en sentencia de 7 de marzo 2001. (Nüm.1267/01 ), 'El artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo convalidado por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, dispone en su letra k) que el contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica. A tenor del citado precepto y de la doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando, no cabe la menor duda de que incurre en fraude de ley la empresa que acogiéndose a tal modalidad contractual incumple su deber de instrucción obteniendo los beneficios del trabajo y no ofreciendo a cambio la contraprestación de la enseñanza. Interpretación acorde con el objeto de este contrato que, conforme se dispone en el artículo 11.2 del ET , no es otro que la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación, y que ha llevado a la doctrina a hablar de la naturaleza mixta del contrato, en cuanto es formativo y laboral. Ello implica que la prestación laboral se realiza con carácter simultáneo a la formación teórica, nota que le diferencia del contrato en prácticas en que la formación se ha conseguido previamente a la suscripción del contrato.

Ahora bien la redacción actual del precepto exige para que pueda operar la presunción del carácter común u ordinario del contrato, que el incumplimiento del deber de formación sea total, pues la parcial acarrea otras consecuencias distintas de las señaladas y que no son objeto del presente procedimiento. Por tanto, habrá que examinar en cada caso concreto en que se denuncie el incumplimiento de la obligación empresarial de formación, si aquél debe calificarse de total por su amplitud y trascendencia o, simplemente de parcial, pues según sea la calificación se podrá sostener o no la existencia de fraude de ley en la contratación y la consecuencia de considerar la relación laboral como común u ordinaria. Para ello será preciso partir del régimen jurídico que regula la obligación empresarial de formación teórica plasmado en el artículo 11.2 del ET , en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo que lo desarrolla y en la Orden Ministerial de 14 de julio de 1.998. En virtud del mismo nos encontramos con los siguientes datos de interés:

1º.- La formación teórica puede prestarse por la propia empresa, que deberá contar con los medios y espacios adecuados, o por centros ajenos debidamente acreditados, ya sean creados por las propias organizaciones empresariales, públicos o privados debidamente acreditados ( art. 10.3 del R.D. 488/1998 ).

2º.- El tiempo dedicado a formación en ningún caso puede ser inferior al 15% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal ( art. 11.2,e) del ET y 10.2 del R.D.488/1998 ).

3º.- Deben concederse los oportunos permisos para que el trabajador acuda a recibir la formación pactada.

4º.- La duración de la formación teórica se debe corresponder con la duración del permiso necesario para que aquélla tenga lugar.

5º.- Cabe que la formación se imparta a través de centros de enseñanza a distancia debidamente acreditados cuando en la localidad donde radique el centro de trabajo no existan los centros adecuados, pero aún en tal supuesto la jornada efectiva de trabajo deberá reducirse por el tiempo que el trabajador deba dedicar a la formación teórica, aunque la misma no sea de carácter presencial ( art.10.4 del RD 488/1998 ).'

De la aplicación del citado régimen al supuesto sometido a enjuiciamiento, se constata que aun cuando es cierto que el actor firmó en fecha 5-11-10 comunicación de acuerdo para la formación teórica en contrato para la formación con la empresa demandada y Centro de Tecnología Educativa para la ocupación de camarero en general, siendo la duración de la formación desde el 5-11-10 al 4-5-11 en modalidad a distancia y con el horario formativo según el horario oficial del centro y que en fecha 4- 5-11 se firmó igual documento referido al período del 5-5-11 a- 4-11-11 y en fecha 4-11-11 referido al período 5-11-11 al 4-11-12, habiendo abonado High-Sepsan a Centro de Tecnología Educativa S.A. el importe de la formación teórica correspondiente al actor durante los meses de diciembre de 2010, enero a diciembre de 2011 y enero a noviembre de 2012, el demandante durante todo el tiempo que prestó servicios en la empresa demandada realizó la jornada de cuarenta horas semanales, que el propio artículo 34 del ET considera como la máxima ordinaria en cómputo anual. De ello se desprende como consecuencia ineludible que la empresa durante todo el tiempo que duró la contratación incumplió la obligación de reservar un 15% de la jornada a la formación del demandante, impidiendo 'de facto' que éste pudiera adquirir la formación teórica, que justificó su contratación, simultáneamente a la prestación de servicios. Es cierto que la empresa generó una apariencia de formación mediante la suscripción del acuerdo con el centro de enseñanza a distancia, pero al no reducir la jornada del actor en el mínimo legal del 15%, hizo imposible que éste pudiera dedicar ese tiempo a su formación, lo que supone, ni más ni menos, que la empresa incumplió en su totalidad la obligación de formación que le imponen los preceptos estudiados, lo que lleva a considerar el contrato como celebrado en fraude de ley y a entender que la relación establecida tenía el carácter de común u ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.2,k) del ET y 22.3 del R.D.488/1998 y al ser esta la conclusión alcanzada por la razonada sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa HIGH-SEPSAN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 10 de febrero de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jesús Carlos contra la recurrente; habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1860 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.