Sentencia Social Nº 2087/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7032/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2008 - 0000335

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 9 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2087/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 28 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 269/2008 y siendo recurrido/a Residencia Tercera Edat l'Onada, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Erasmo contra la mercantil RESIDENCIA TERCERA EDAT L'ONADA, debo declarar y declaro que el despido objeto de la demanda no tuvo lugar, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Erasmo , con NIF NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa RESIDENCIA TERCERA EDAT L'ONADA, S.L. en virtud de contrato verbal, con la categoría profesional de gerocultor. (no controvertido)

SEGUNDO.- El trabajador tenía una antigüedad en la empresa según consta en el acta de Infracción desde 1 enero de 2007 hasta 27 de enero de 2008. (Acta de Infracción), con un salario mensual de 1.203'39 euros con inclusión de la prorrata de las gratificaciones extraordinarias. (documental demandada).

TERCERO.- En durante ese periodo el actor prestaba sus servicios sin tener regularizada su situación y sin estar dada de alta en la Seguridad Social. (no controvertido)

CUARTO.-La empresa le ofreció regularizar su situación, pero el trabajador no estuvo conforme (documento nº 4 demandada). En fecha 18 de enero de 2008 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por no tener regularizada su situación en la empresa.(no controvertido)

QUINTO.- El 27 de enero de 2008 la empresa le insiste que hasta que no esté regularizada su situación no puede continuar prestando servicios en la misma, y se le insiste nuevamente para que arreglara los papeles, el trabajador se marchó del centro de trabajo y se da por despedido.

SÉXTO.- En fecha 12 de febrero de 2008 se levanta Acta de Infracción nº NUM001 .(documento nº 5).

SEPTIMO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

OCTAVO.- En fecha 21 de febrero de 2008 la trabajadora presentó papeleta de conciliación, celebrándose dicho acto el día 18 marzo de 2008 con el resultado de sin avenencia. (documento núm. 1 demanda) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Residencia Tercera Edat l'Onada, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda porque considera que no se ha producido el despido verbal que sostiene la parte actora, sino que la empresa se ha limitado a requerirle para regularizar su situación como ciudadano extranjero sin permiso de trabajo.

Al amparo del párrafo a del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 97.2º de la LPL y 24.1º y 2º de la Constitución, para solicitar la nulidad de la sentencia de instancia con base a la extensa argumentación que expone sobre la falta de experiencia y cualificación profesional de la juzgadora de instancia, que se manifestaría en la errónea valoración que hace de la prueba practicada en el acto de juicio.

Pretensión que no puede ser acogida, cuando la imparcial y objetiva lectura de la sentencia de instancia permite comprobar que la juez " a quo" aplica correctamente los criterios legales sobre la distribución de la carga de la prueba y entra a analizar exhaustivamente la testifical y el interrogatorio de partes practicado en el acto de juicio oral.

Son evidentes las importantes dificultades de prueba de un caso como el de autos, en el que la relación laboral no se ha formalizado por escrito y el trabajador es un extranjero que no ha regularizado su situación para prestar servicios laborales en nuestro país, pero aún así, la sentencia no solo no incurre en vicio alguno determinante de su nulidad, sino que, bien al contrario, se enfrenta a tales dificultades analizando con detalle la testifical, el interrogatorio de partes y la documental aportada al proceso, para llegar a la conclusión de que la relación laboral sólo se acredita desde de 1 de enero de 2007, como se hace constar en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, para finalizar razonando que no se ha producido el despido verbal alegado en la demanda.

En ambos pronunciamientos la sentencia aplica correctamente las reglas de distribución de la carga de la prueba, y lo que en realidad se pretende en el recurso es una distinta y diferente valoración de la testifical practicada a instancia del actor.

No hay por lo tanto ninguna razón legal para declarar la nulidad de la sentencia y debe por ello desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo b del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que interesa la revisión del hecho probado segundo para que se haga constar que la antigüedad del trabajador es de abril de 2005.

Pretensión que no puede ser acogida porque se sustenta exclusivamente en la prueba testifical practicada en el acto de juicio, cuya valoración corresponde en exclusiva al juez de instancia y carece de cualquier eficacia jurídica en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, en el que sólo pueden invocarse las pruebas documentales y periciales.

Ya hemos mencionado las grandes dificultades probatorias concurrentes en el caso de autos, pero si el trabajador sostiene que ha prestado servicios ininterrumpidamente desde abril de 2005 hasta enero de 2008, a él le corresponde la carga de probar este hecho que es negado por la empresa.

Sobre este particular se aporta prueba testifical, interrogatorio de partes y el acta de la Inspección de Trabajo que establece la antigüedad en 1 de enero de 2007.

La sentencia analiza exhaustivamente todo ese material probatorio para llegar a la conclusión de que únicamente se acredita la esporádica prestación de servicios en el mes de abril de 2005 y en alguna otra ocasión aislada en 2006, por lo que se acoge a la actuación de la Inspección de Trabajo y establece la antigüedad el 1 de enero de 2007.

Frente a ello, se pretende en el recurso que se conceda plena credibilidad a la testifical practicada a instancia del actor de la que se desprendería aquella mayor antigüedad, sobre lo que la sentencia dice expresamente que no ha merecido credibilidad en orden a desvirtuar la antigüedad que consta en la actuación inspectora, por lo que no puede la sala rectificar esta apreciación y modificar el resultado probatorio de dicha testifical.

Por lo demás, no pueden tampoco acogerse las restantes elucubraciones y conjeturas que se exponen en el recurso sobre el resultado de los demás medios de pruebas y alegaciones de las partes.

El contenido literal del acta de la Inspección de Trabajo, así como el hecho de que no es firme resultan incontrovertidos y puede la sala proceder a la simple lectura de la misma sin necesidad de incorporar mayores matizaciones al respecto en los hechos probados.

Otro tanto sucede con el contenido de los diferentes telegramas y cartas cruzados entre el trabajador y la empresa.

Y finalmente ya se ha dicho que el actor ha prestado servicios esporádicamente en algunos meses de 2005 y 2006, pero que la juez de instancia no ha considerado que concurra prueba suficiente para estimar acreditado que la antigüedad se ha mantenido ininterrumpidamente desde abril de 2005, a la vista del informe de la Inspección de Trabajo en sentido contrario al que se le ha dado mayor relevancia en un contexto de pruebas testificales a las que no se les ha reconocido superior credibilidad.

TERCERO.- Por la vía del párrafo c del art. 191 de la LPL se formula el motivo tercero que denuncia infracción de los arts. 4.2º a) y f) del ET ; 36.3º y 3 de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000; y arts. 55.1º 2º y 4º del ET , en relación con los arts. 49.1º k) y 56.1º a y b del ET y doctrina jurisprudencial que se cita.

Sostiene el recurrente que la situación jurídica que se ha producido en el caso de autos es la de un despido tácito por parte de la empresa, desde el momento en el que se niega dar ocupación efectiva y pagar su salario al trabajador demandante.

Pretensión que ha de ser acogida a la vista de los hechos que declara probados la sentencia, de los que basta destacar a estos efectos que el recurrente es un trabajador extranjero sin permiso de trabajo que viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de enero de 2007, con la categoría profesional y salario reconocidos. En fecha 27 de enero de 2008 la empresa le indica que no puede seguir prestando servicios hasta que no tenga regularizada su situación legal para trabajar en España, y desde este momento deja de darle ocupación efectiva y de abonarle su salario.

Ninguna duda cabe que esta actuación de la empresa constituye un despido improcedente, en la medida en que supone poner fin de forma tácita a la vigencia de la relación laboral al dejar de dar ocupación al trabajador y abonarle su salario.

Se dice en el escrito de impugnación que la empresa se ha limitado a suspender el contrato de trabajo hasta que se produzca la regularización de la situación jurídica del trabajador.

Pero no hay en el art. 45 de Estatuto de los Trabajadores ninguna causa de suspensión del contrato que pudiere dar cobertura legal por esta vía a la actuación de la empresa, cuando ni tan siquiera se ha conseguido el mutuo acuerdo con el trabajador a este respecto. Ni puede tampoco aplicarse por analogía ninguna de las situaciones del art. 48 del ET que regula la suspensión con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Como muy bien se indica en el recurso, el art. 36.3º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.

Se desprenden dos consecuencias jurídicas especialmente importantes de este precepto.

La primera de ellas, que no pueden dejarse de aplicar las normas laborales de nuestro ordenamiento jurídico por el hecho de que el trabajador extranjero carezca de permiso de trabajo, tal y como así lo destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 cuando razona que "Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Matización que establece con toda claridad, que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo. Así, en este sentido, ya se pronunció esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2003 (recurso 008/4217/02 ) - fundamento de derecho tercero, apartado 2-, sobre responsabilidad de la empresa en accidente de trabajo sufrido por ecuatoriano sin permiso de trabajo ni de residencia, que después de hacer cita del artículo 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , entiende que "Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo ...".Esta conclusión se reafirma aún de manera más patente, en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 , alude concretamente al "extranjero no autorizado para trabajar" -que es a tenor de lo dispuesto en el número 1, el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia- y, establece en tal caso que los empresarios "deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de éste artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales". A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que:"La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero".

Y la segunda, que en el caso de trabajadores por cuenta ajena corresponde al empleador solicitar la autorización administrativa que permite al trabajador prestar servicios en nuestro país, tal y como precisa el Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, bajo la modalidad que correspondiere en función de la situación de residencia del actor en nuestro país.

Correspondía por lo tanto a la demandada haber solicitado el permiso de trabajo para contratar al demandante, y una vez que ya llevaba más de un año prestando servicios para la misma podría haberse pactado una suspensión de mutuo acuerdo de la relación laboral o incluso procederse eventualmente a una extinción por causas objetivas de la relación laboral al amparo de lo dispuesto en el art. 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores , de estimarse concurrente una ineptitud sobrevenida o conocida con posterioridad al inicio de la relación laboral; pero lo que en ningún caso cabe es que unilateralmente se deje de pagar el salario y dar ocupación, cuando no hay ninguna norma legal que ampare esta posibilidad, ni tan siquiera en el caso de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo sobre los que no hay ninguna particularidad en las causas de suspensión del contrato.

No es atendible el argumento de que la empresa no ha despedido al trabajador, sino que se ha limitado simplemente a indicarle que no puede seguir prestando servicios hasta que no regularice su situación, por cuanto esa decisión ha supuesto dejar de pagarle el salario y darle ocupación, y esto equivale jurídicamente a un despido tácito al no venir contemplada esa posibilidad en ninguna norma jurídica que habilite al empresario para proceder de esta manera cuando ya hace más de un año que viene utilizando los servicios del trabajador pese a conocer perfectamente que carece de autorización administrativa para trabajar en España.

Despido que ha de calificarse como improcedente por defectos de forma, de acuerdo con el art. 55.4º del ET y con las consecuencias legales inherentes al art. 110.4º de la LPL .

Debemos por ello estimar en parte el recurso en cuanto postula la declaración de improcedencia del despido, manteniendo en cambio la antigüedad y salario establecidos en la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus, en el procedimiento número 269/2008 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra RESIDENCIA TERCERA EDAT L'ONADA, SL, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y estimando en parte la demanda declaramos improcedente por defectos de forma el despido del trabajador de 27 de enero de 2008, condenando a la empresa a que a su elección proceda a la readmisión del mismos o a la extinción de la relación laboral con el pago de la indemnización de 1.945,48 euros, y en ambos casos al abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, pudiendo descontar los percibidos en otro empleo y reclamar al Estado los que excedan de los sesenta días siguientes a la interposición de la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.