Sentencia Social Nº 2087/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6953/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8048669
JSP
Recurso de Suplicación: 6953/2015
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 8 de abril de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2087/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Sandra frente a la Sentencia del Juzgado Social 4
Barcelona de fecha 8 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Despido nº 1061/2013 y siendo recurridos
Fondo de Garantía Salarial y Amanda . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Amanda frente a empresa ANA MARIA BARBOSA REINA y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado en fecha 03/09/13 y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a abonar a la actora la indemnización de veinte días de salario por año de servicios, con el tope de 12 mensualidades, en la cuantía de 3.184,06 euros (a razón del salario diario de 15,49 euros), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL ' Mediante auto de aclaración de fecha 16 de junio de 2015 se modificó el fallo de la sentencia anterior el contenido de la parte dispositiva del cual dice textualmente...' Acuerdo que procede aclarar el fallo de la sentencia de modo que en el fallo de la misma debe constar como cuantia de la indemnización la de 3.128,98 euros...'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora:Dª Amanda : mayor de edad, con NIE NUM000 , con antigüedad desde el 01/09/2003, categoría profesional de empleada de hogar, y salario de 471,25 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, con las circunstancias laborales señaladas.



SEGUNDO.- La demandada remitió a la actora, en fecha 25/07/13, un burofax, que le fue devuelto por caducado, del siguiente tenor literal: Por medio de la presente me dirijo a Ud., para notificarle de nuevo que su periodo vacacional empieza el 5 de agosto, tal y como se le informó a primeros del presente año al hacerle entrega de un calendario laboral para el año 2013.

Por tanto ante su manifiesta intención, notificada verbalmente en el día de ayer, de faltar al trabajo a partir del día 26 de julio le informó que no estando de acuerdo con su decisión unilateral de faltar a su puesto de trabajo, entenderé su ausencia injustificada como una renuncia al empleo que como empleada de hogar viene ostentando en esta casa.

En el bien entendido que en el caso de que haga caso omiso a dicho requerimiento de presencia en su puesto de trabajo en el plazo perentorio requerido, procederé de conformidad a lo establecido en la legislación laboral vigente. (Documentos nº 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- En fecha 31/07/13 la demandada remitió otro burofax, que le fue devuelto por caducado, con el siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente me dirijo a Ud., para requerirle de forma fehaciente, que tenga a bien justificarme como empleador suyo que lo soy y en el plazo de 48 horas, su ausencia a su puesto de trabajo y que viene acaeciendo desde el pasado 29 de julio, en el bien entendido que en el caso de que haga caso omiso a dicha justificación documental en el plazo perentorio requerido, procederé de conformidad a lo establecido en la legislación laboral vigente.' (Documento nº 11 de la parte demandada).



CUARTO.- El 02/08/13 la demandada envió a la actora otro burofax, que también le fueron devueltos, con el siguiente texto: 'Por medio de la presente me dirijo a Ud., no habiendo recibido contestación a la anterior, para requerirle de forma fehaciente, que tenga a bien justificarme como empleadora suya que lo soy y en el plazo de 48 horas, su ausencia a su puesto de trabajo y que viene acaeciendo desde el pasado día 29 de julio, en el bien entendido que en el caso de que haga caso omiso a dicha justificación documental en el plazo perentorio requerido, procederé de conformidad a lo establecido en la legislación vigente.' (Documento 12 de la parte demandada).



QUINTO.- El 07/08/13, a las 12:22 horas, la demandada remitió a la actora un burofax, que le fue devuelto, del siguiente tenor literal: 'Ha venido en conocimiento de esta empleadora, la comisión por parte de Ud. de una conducta, que más abajo se describirá detalladamente, que le obliga a tomar una medida disciplinaria.

En efecto, ha quedado acreditado que ha realizado Ud. la siguiente conducta y en las siguientes fechas, constituyendo la misma un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales.

Pues bien, conociendo Ud. que debe asistir a su puesto de trabajo los martes y viernes en horario laboral comprendido entre las 9:00 y las 14:00 horas, viene Ud. absteniéndose de hacerlo y, en concreto, con las siguientes faltas de asistencia injustificadas, dentro de las últimas semanas laborales: Día martes 30 de julio de 2013.

Día viernes 2 de agosto de 2013 Ante dichas ausencias y con carácter previo a la sanción disciplinaria que ahora se le impone, esta empresa ha procedido al envío de dos (concretamente los días 31 de julio y 2 de agosto) a través de los cuales, se le requería a fin y efecto de que alegase y en su caso acreditase los motivos por los que no acudía Ud. a su puesto de trabajo.

En su consecuencia y ante la omisión por su parte de la acreditación de indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el artículo 54 apartado a) del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995.

Vistos, por tanto, la indicada conducta acreditada, sus fecha de conocimiento por esta empresa y de comisión y los preceptos mencionados, esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Ud. con el DESPIDO DISCILINARIO, que tendrá efectos a partir del día 7 de agosto de 2013, incluido, fecha a partir de la cual deberá Ud. abstenerse en lo sucesivo de venir a prestar servicios sus servicios laborales, al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a Ud. a esta empleadora, tal y como se establece en el artículo 49.1 k) del precitado Estatuto de 1.995.

Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del reiterado Estatuto, esta empresa pone a su disposición la cantidad de ciento ochenta euros (180,00 ?) en concepto de liquidación de parte proporcional de vacaciones....' El mismo día 07//08/13 la demandada remitió, a las 12:29 horas, un burofax con idéntico texto al anterior pero las fechas que dice que se ausentó fueron (Documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- En fecha 17/09/13 la actora envió un telegrama a la demandada, que ésta recibió el 18/09/13, con el siguiente texto: 'En fecha 3 de septiembre 2013 me han indicado que estoy despedida. Ruego notificación del despido o en su defecto quiero continuar trabajando.' (Documentos 32 y 33 de la parte actora y concordantes de la parte demandada).

SÉPTIMO.- El 25/09/13 la parte demandada envió un burofax a la actora, que ésta recibió el 01/10/13 del siguiente tenor literal: 'Por medio del presente acusamos recibo de su atento telegrama de fecha 17 de septiembre, en el sentido de indicarle que no podemos proceder a la notificación de su despido, tal y como de forma fehaciente no requiere por medio del telegrama citado, toda vez que Ud. ya fue despedida mediante burofax de fecha 7 de agosto de 2012 y depositado bajo el número de envío...., el cual me consta que no fue retirado por Ud., caducando en su consecuencia en la lista de envío, a pesar de haber sido enviado el mismo al que nos constaba como su domicilio habitual. Por lo tanto y a los efectos procesales oportunos, la fecha de efectos de su despido disciplinario es la del día 7 de agosto de 2013. Fecha en la que por otra parte causó Ud. baja en la seguridad social como empleada del hogar de esta unidad familiar.' (Documentos nº 15 y 16 de la parte demandada y concordante de la parte actora).

OCTAVO.- La demandada dio de baja en la Seguridad Social a la actora el día 06/08/13. (Documentos 17 y 18 de la parte demandada).

NOVENO.- La actora normalmente venía realizando las vacaciones en agosto. (Admitido por ambas partes).

La demandada realizaba anualmente unos calendarios laborales donde consta que las realizaba en agosto, así como los pagos a abonar mensuales.

En concreto para el año 2013 las vacaciones que debía disfrutar la actora, según el calendario elaborado por la demandada, era desde el 3 al 31/08/13. (Documento nº 44 del ramo de prueba de la parte actora.

DÉCIMO.- La madre de la actora, que se hallaba en su país (Perú), fue ingresada con neumonía desde el 27/07/13 hasta el 10/08/13. (Documento 34 de la parte actora).

DÉCIMO
PRIMERO.- La actora se fue a su país el día 28/07/13 (el billete lo adquirió el 22/07/13). La demandada conocía que la actora se iba a su país. (Interrogatorio de partes y testifical del esposo de la demandada).

DECIMO

SEGUNDO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 19/09/13, se celebró acto conciliatorio el día 20/11/13, finalizando sin avenencia entre las partes. (Folio 33).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la empleadora contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido disciplinario efectuado a la empleada del hogar por causa de abandonar el trabajo con anterioridad a la fecha de inicio de las vacaciones estivales. No obstante, la empleadora recurrente se conforma con la declaración de improcedencia, si bien impugna tanto la antigüedad como el salario que constan recogidos en la sentencia recurrida. La sentencia señala que la antigüedad de la trabajadora es de 1 de septiembre de 2003 y el salario era de 471,25 ? mensuales brutos por realización de media jornada. La recurrente por su parte pretende la modificación del hecho probado primero en que se señalan tales extremos, y sostiene que el salario era de 313,14 ? mensuales brutos y que la antigüedad es de 1 de mayo de 2007.

La sentencia de instancia argumenta en su fundamento de derecho primero que el salario ha quedado acreditado por 'los extractos bancarios aportados por la actora y de sus libretas de ahorro, así como de los calendarios laborales que elaboraba la demandada (según afirmó ella misma), en los que consta el salario que venía abonando a la demandante (documentos 38 y siguientes de la parte actora e interrogatorio de la demandada) '. No obstante, tal como señala la recurrente ha de reconocerse que en los extractos bancarios de las transferencias realizadas mensualmente por la empleadora a la empleada eran de 300 ? al mes, tal como resulta de los documentos aportados por la trabajadora misma en su ramo de prueba. Esta misma cantidad consta en las hojas de salarios aportados por la trabajadora, y en lo que se refiere a los calendarios laborales que la empleadora aceptó que elaboraba ella misma, consta en los calendarios de los años 2007 al 2011, ambos inclusive, que se señalaba la percepción de un salario mensual de 964 ? al mes en el año 2011 y cantidades ligeramente inferiores en los años anteriores, que se distribuyan de forma desigual mes a mes entre el abono del padre de la empleadora y ella misma,-ya que se admite por todas las partes que en la prestación de servicios se realizaba de forma separada tanto para el padre como para la hija y que se ha interpuesto otra demanda de despido contra el padre,- y que correspondían en el año 2011 por importe de 578,40 ? al padre, y 385,60 ? a la hija.

En los años 2012 y 2013 no aparece ya en los calendarios cantidad alguna como salario ni desglose.

Por otra parte, en el contrato de trabajo que consta aportado por la trabajadora en el folio 47 y siguientes de los autos aparece como cláusula octava el pacto de que la retribución mensual a percibir por la empleada será de 348 ? mensuales. Finalmente aparecen aportados tres sobres con la anotación de ' Amanda ', en referencia al nombre de la empleada, sin anotación ulterior alguna.

Por su parte en la demanda, en lo que respecta a su salario, la trabajadora hace únicamente referencia a que respecto de la retribución mensual percibida mediante pago en metálico de 870 ? mensuales netos, más dos pagas de 435 ?, ' es importante exponer que dicho acuerdo comprendía el cuidado de la casa de la demandada, a media jornada, mientras que la otra parte de la media jornada, la realizaba en la casa de Jesús María . Por tanto el salario concreto en la presente relación laboral sería de la mitad. Teniendo en cuenta una base reguladora de 942,50, el salario base postulado en la presente demanda de despido asciende a 471,25 euros mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias'.

Así pues, en la demanda ninguna referencia se hace a que el pago se realizaba por transferencia y que eventualmente se abonaba una parte en metálico; el cálculo del salario se realiza al parecer desde una base reguladora deduciendo que de la misma el importe percibido de la empleadora es su mitad.

Teniendo en cuenta todos estos hechos ha de deducirse de los documentos aportados por la demandada, en los que basa la modificación que pretende, consta un salario distinto del hecho constar en la sentencia, ya que la misma no toma en consideración ninguno de los documentos en que dice fundarse; pues ni de las transferencias bancarias ni de los calendarios laborales resulta el importe declarado probado.

De las transferencias resulta un abono mensual de 300 ? en las anotaciones realizadas en por lo menos los últimos seis meses de la relación laboral, mientras que de los calendarios laborales del año 2011 resulta genéricamente una distribución diferente del importe total entre el padre y la hija, en que a ésta se le atribuye un importe de 385,60 ?. En cualquier caso, pues, no resulta el abono de la cantidad señalada en la sentencia de 471,25 ?, por lo que la modificación ha de ser realizada.

En cuanto a la antigüedad, la empleadora pretende la modificación del mismo hecho 1º, en el sentido de que la aquélla es de 1 de mayo del 2007, frente a la actual mención del hecho de que comenzó a prestar servicios en 1/9/2003. La sentencia funda su declaración en la testifical del que fue conserje de la finca en que vive el padre, -finca al parecer distinta de donde vive la hija-, conserje que 'estaba en el momento en que la actora empezó a prestar servicios para los padres de la demandada y para ésta'.

La empleadora recurrente funda su rectificación en base al contrato de trabajo suscrito por las partes y aportado por la trabajadora, que es de 1 de mayo de 2007; por otra parte, señala que en la propia demanda de despido presentada por la trabajadora frente a su padre, se alega que empezó a prestar servicios para éste en marzo de 2005, tal como resulta del documento número 26 de la demandada, por lo que su pretensión de haber comenzado a prestar servicios para ambos en la misma fecha, que para la empleadora ahora demandada sería en 1 de septiembre de 2003, tal como sostiene la sentencia, es inadmisible.

Efectivamente, ha de sostenerse que ni siquiera las alegaciones de la parte son por una parte congruentes unas con otras ni tampoco especifican con claridad los hechos en que pretende fundarse, pues nada alega ahora en su demanda de que el inicio de la prestación para ambas empleadoras fuera simultánea ni nada se especifica respecto de las claras incongruencias en que las respectivas demandas y las pruebas aportadas documentalmente incurren. El hecho constatado, no obstante, es que en la demanda paralela interpuesta contra el padre de la empleadora se señala que comenzó a prestar servicios para el mismo en marzo del 2005, de forma simultánea a la hija, tal como la sentencia sostiene, por lo que el propio acto de la demandante al señalar el comienzo de su relación laboral, ha de conllevar la modificación del hecho probado en tal sentido, que no aparecen como error en la propia demanda, como ahora sostiene la trabajadora, sino como reconocimiento de un inicio simultáneo de la actividad, pero posterior al reconocido en la sentencia origen del presente recurso. En tal sentido ha de modificarse pues el hecho.

Sentada la antigüedad y salario de la trabajadora conforme a la modificación fáctica realizada, procede conforme al escrito de recurso recalcular la indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad o prorrata inferior correspondiente conforme al art. 11.2 del RD 1620/2011 de 14/11 , por lo que corresponde una indemnización de 1.767 ?, importe al que procede condenar a la recurrente, estimando en tal sentido el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Sandra frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 8 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Despido nº 1061/2013 promovido por Amanda contra la recurrente y el Fondo de Garantia Salarial debemos de condenar y condenamos a la demandada Sra. Sandra al abono a la trabajadora, de profesión empleada del hogar, de una indemnización de 1.767 ? en concepto de indemnización por despido, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Asi mismo devuélvase a la recurrente los depósitos y consignaciones en su día constituidos para recurrir, una vez firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.