Sentencia SOCIAL Nº 2087/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4679/2016 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000265
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004679 /2016-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000144/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jesus Miguel
ABOGADO/A: BENIGNO RAMON SANCHEZ ARES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004679/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Benigno Ramón
Sánchez Ares, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la sentencia número 315 /2016 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000144 /2016, seguidos a
instancia de Jesus Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesus Miguel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 315/2016, de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Jesus Miguel , con DNI núm: NUM000 , nacido el NUM001 /1955 figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y es pensionista de incapacidad permanente total para la profesión de reparto de vino por cuenta propia./

SEGUNDO .- Solicitada por el demandante revisión de grado de incapacidad, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la entidad gestora demandada en resolución de 26/11/2015, previo informe propuesta del EVI, resolvió no modificar el grado de incapacidad permanente total que le fue reconocido en 2003 por padecer: obesidad mórbida, protrusión global L4-L5 con calcificación periférica en región central post-lateral, y foraminal derecha e hipertrofia articular interapofisaria con estenosis del foramen, pequeño osteofito posterior L4-L5, hipertrofia art. inter derecha L5-S1 y espolón con estenosis foramen conjunción./

TERCERO .- El demandante presenta a fecha revisoria: -antecedentes, entre otros, de cirugías por factura vertebral, persiste en RMN lumbar: protrusión discal de base amplia L4LS, proyección focal, compromiso tecal, compromiso radicular LS bilateral, compromiso radicular L4 derecho, fractura 11 sin edema significativo, disminución del calibre del canal vertebral cercano al 40-50% sin compromiso radicular significativo radiológicamente, protrusión discal de base amplia L5-S1 compromiso radicular LS derecho, cambios modificativos II D12, L1 y L2. -diabetes mellitus tipo II insulino dependiente; -polineuropatía diabética difusa sensitinomotora, mixta, con afectación severa en extremidades inferiores y moderada en extremidades superiores, presenta sígnos de evolutividad del daño axonal de leve intensidad y predominio distal.-retinopatía diabética proliferativa; nefropatía diabética;. -obesidad; -HTA; -dislipemia./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 616,51 euros mensuales./

QUINTO .- Ha quedado agotada la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La demandante recurre en suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandada (INSS) impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 137 LGSS ; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido por agravación de sus dolencias. Se limita a argumentar que ' han aparecido otras nuevas que no existían anteriormente, de gran importancia invalidante '.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: « todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse. Como señala la sentencia de instancia la parte actora no presenta una agravación suficiente de sus cuadro clínico, hasta el punto de estar inhabilitado para el desarrollo de toda profesión u oficio. Por tanto, no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

Y así, con arreglo al hecho probado primero y segundo, al actor le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de reparto de vino por cuenta propia en el año 2003. En tal momento presentaba: ' obesidad mórbida, protrusión global L4L5 con calificación periférica en región central post-lateral y foraminal derecha e hipertrofia articular interapofisaria con estenosis del foramen, pequeño osteofito posterior L4L%, hipertrofia art. Inter. Derecha L5S1 y espolón con estenosis foramen conjunción '.

Por otro lado, con el hecho probado tercero, al tiempo de ser valorado para la revisión solicitada, presentaba ' antecedentes entre otros de cirugías por fractura vertebral, persiste RMN lumbar: protrusión discal de base amplia L4L5, proyección focal, compromiso tecal, compromiso radicular L5 bilateral, compromiso radicular L4 derecho, fractura L1 sin edema significativo, disminución del calibre del canal vertebral cercano al 40-50% sin compromiso radicular significativo radiológicamente, protrusión discal de base amplia L5S1 compromiso radicular L5 derecho, cambios modificativos II D12, L1 y L2.

-diabetes mellitus tipo II insulino dependiente; -polineuropatía diabética difusa sensitivomotora, mixta, con afectación severa en extremidades inferiores y moderada en extremidades superiores, presenta signos de evolutividad del daño axonal de leve intensidad y predominio distal -retinopatía diabética proliferativa -nefropatía diabética -obesidad -HTA -dislipemia' A la vista de la ello es cierto que el recurrente presenta nuevas dolencias, pero las mismas no comportan limitaciones que le impidan desarrollar toda profesión u oficio. Así señaló el informe del EVI que está limitado para ' requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y/o esfuerzos repetitivos con extremidades superiores ' limitaciones que no discute la recurrente expresamente, ni señala otras distintas; y a la vista de tales limitaciones, entendemos que, por el momento, conserva capacidad laboral residual para trabajos livianos, con lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel frente a la sentencia de 8 de julio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , dictada en los autos nº 144/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.