Sentencia Social Nº 2089/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3602/2007 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.602/07

Recurso contra Sentencia núm. 3.602 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.089 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3602/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 552/06, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Jose María , representado por el letrado D.Pascual Chuliá, contra la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, representada por el letrado D.Enrique Vanaclocha y TABLEROS CURVATAY S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de julio de 2.007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda promovida por Jose María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y la empresa CURVATAY S.L., absuelvo a los demandados de la reclamación de que son objeto".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, nacido el día 14-05-1971 , con documentos nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el Régimen General. SEGUNDO.- El día 27 de mayo de 2004 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como peón para la empresa CURVATAY S.L., dedicada a la industria maderera y quien tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Fremap, al cortarse la mano derecha mientras trabajaba con una sierra circular. TERCERO.- El actor inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo el mismo día 27-05-2004, con el diagnóstico de "mano catastrófica" , situación en la que permaneció hasta el día 31 de enero de 2005 en que se le dio el alta por la Mutua por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, reincorporándose a la empresa demandada. CUARTO.- En fecha 13 de diciembre de 2005 la Mutua Fremap inició ante el INSS expediente de valoración de las secuelas , con propuesta de lesión permanente no invalidante, lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 10-01-2006 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 30 de enero de 2006 en el sentido de "lesiones permanentes no invalidantes núms.de baremo 80 (índice: limitación de la movilidad global del dedo en más de un 50 por 100), 81 (medio, anular y meñique: limitación de la movilidad global en más de un 50 por 100) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores). En el dictamen del EVI se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: "secuelas de mano derecha catastrófica". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "mano derecha con cicatrices refráctiles en cara palmar, con retracción de flexores y dedos triflángicos en flexo de 30º con déficit de aducción del 2º sobre el 3º. Hipertrofia muscular de la mano". QUINTO.- La Entidad Gestora, por Resolución de 7 de febrero de 2006, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo , y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 3.130.000 euros (baremo 080 por importe de 720 euros, baremo 081 por importe de 630 euros y baremo 110 por importe de 1.780 euros), declarando responsable de su pago a la Mutua Fremap. Contra la citada resolución se interpuso por el trabajador reclamación previa en fecha 22-03-2006, que fue desestimada por Resolución de 26 de mayo de 2006. En fecha 15 de junio siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. SEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor sufrió lesiones de mano catastrófica derecha: fractura M4 y cabeza de M5, sección de flexores FPL y FDS- FPD dedos 2º a 5º en zona III y Sección de todas las ramas sensitivas de nervio cubital y mediano. Se realizó tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación funcional. Posteriormente , en fecha 3-07-04, se le reintervino por rotura postoperatoria tenorrafias tendones y en fecha 6-07-04 se le practicó nueva intervención para reparación de los nervios colaterales de los 5 dedos mediante injertos de nervio sural Derecho. Como secuelas presenta: -Cicatriz longitudinal en cara volador del antebrazo. - Hipotrofia muscular de la mano. -Cicatrices múltiples , retráctiles, en la palma de la mano. -Retracción de dedos trifalángicos en actitud de flexo de unos 30º. -Déficit de aducción del 2º dedo sobre el 3º. -Desviación axial del 3º dedo en sentido cubital, que roza con el 4º dedo en la flexión. La electromiografia dinámica que se le efectuó en fecha 22-12-2006 muestra un déficit de flexores mano derecha (-72,5%), primer interóseo dorsal mano derecha (-33,7%) , extensor corto primer dedo mano derecha (- 63,7%) , abductor largo primer dedo mano derecha (-34,5%). El trabajador conserva aceptable fuerza global de la mano y capacidad de pinza, (salvo con 1º-5º dedo), presa palmar y puño. Se trata de una mano útil , con buena movilidad, si bien que con pérdida de fuerza de grado moderado respecto del miembro superior izquierdo. SÉPTIMO.- La empresa CURVATAY, S.L., en la que el actor prestaba servicios en la fecha del accidente de trabajo, desarrolla actividades de fabricación de tableros de madera curvados (chapado, curvado y corte de trableros aglomerado o DM). El puesto de trabajo que ocupaba el actor es el de peón-operario de máquina sierra circular de mesa, cuyas funciones consisten en realizar tareas de aserrado de piezas de madera a distintas medidas con máquina sierra circular de mesa. Para ello , se autoabastece de piezas paletizadas en máquina cercana, previamente chapadas y curvadas, usando carretilla automotora o transpaleta manual (otras veces, las piezas las transporta y coloca otro operario cerca de máquina de aserrar). El operario va cogiendo piezas de palet, de una en una, y va aserrando a las medidas predeterminadas (utiliza moldes tanto para piezas serigrafiadas como para piezas más pequeñas (zócalos). Cuando las piezas son de mayor tamaño , el aserrado de sus cantos laterales lo realiza además usando plantillas adecuadas que previamente fija a mesa. Cuando las piezas son de pequeño tamaño (zócalos), no utiliza plantillas y se ayuda de empujador para su aserrado. Una vez mecanizada la pieza, la coloca sobre palet hasta completar éste, que luego transporta hasta la zona de expediciones (otras veces lo transporta otro operario). Las piezas a mecanizar son de pesos y tamaños variados. Las de mayor tamaño pueden alcanzar dimensiones de 125 x 50 x 12 cm (anchura de curvado), mientras que las de menor tamaño 25 x 6 x 4 cm (anchura de curvado) sin alcanzar, en general, los 15 kg de peso. El operario las manipula con ambas manos, asiéndolas con presa media. En cuanto a los moldes que utiliza éstos se disponen sobre estanterías cercanas. Estos moldes son de pesos y tamaños variables, no suponiendo en general problemas de manipulado por sus dimensiones , aunque algunos pueden superar los 15 kg de peso. El manipulado de estos moldes es variable, desde 1 hasta 10 por jornada. Otras actividades que desarrolla el operario son las de limpieza de la máquina y del entorno de su puesto de trabajo. También procede al cambio de disco de sierra de máquina , según necesidades, utilizando herramientas portátiles. OCTAVO.- En 4 de julio de 2005 el actor cesó en su prestación de servicios para la empresa y desde entonces está trabajando como conductor- repartidor. NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada asciende a 828,25 euros mensuales".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por la codemandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario el recurso por la codemandada Mutua Fremap. El recurso se estructura en dos motivos, el primero de ellos formulado al amparo del apartado b) del art. 191 de la L.P.L. Y a tal efecto pretende que el hecho probado 3º quede redactado adicionándose , por un lado la fecha de revisión, de 7-3-05, para dejar claro que la fecha del alta no era definitiva, lo cual resulta irrelevante y no se admite, así como para hacer constar que "el trabajador se encuentra trabajando en la Prensa de Chapado, no en la circular, manteniendo déficit de apuñamiento y pinza, aunque con potencia en aumento. En fecha 11 de abril de 2005, el trabajador sigue en la Prensa de Chapado , aunque maneja el tablero tiene dificultad para el acabado con la colocación de la plancha chapada al mantener hipoestesia en la pinza. En fecha 23-05-2005 el trabajador se mantiene con la falta de extensión para conseguir palma completa con dedos trifalángicos en posición de flexo de 10º de IF. En fecha 04-07- 2005 el trabajador ha cesado en el trabajo que está realizando por finalización de contrato". Este nuevo texto se basa en el Informe Médico obrante a los folios 103 a 106, en el que se detalla de forma cronológica lo acontecido desde la fecha del accidente. Trata de combatir la conclusión alcanzada por el juez a quo y que obra al hecho séptimo sobre que "El puesto de trabajo que ocupaba el actor es el de peón operario de máquina sierra circular de mesa", alegando que nunca llegó a desempeñar dicho puesto sino que, tal y como se desprende del informe médico indicado, estuvo trabajando en la prensa de chapado. Sin embargo, no podemos admitir las modificaciones y adiciones solicitadas ya que en ningún momento queda patente el manifiesto error del juez a quo, el cual ha formado su convicción del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora y del resto de documentos aportados por las partes, así como de la valoración de la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia , Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Y en el presente caso , como hemos adelantado, el juez a quo se ha basado, fundamentalmente, en la apreciación conjunta de los informes médicos obrantes al expediente, y de la valoración, según las reglas de la sana crítica, de la prueba pericial practicada en el acto del juicio, valoración que este Tribunal considera no errónea y acertada.

Respecto del hecho probado 6º pretende la recurrente una extensa adición (damos por reproducido el tenor literal del texto, que obra al folio 210 , a los meros efectos expositivos) para hacer constar las valoraciones y conclusiones del informe pericial del Dr. Juan Manuel ; así como del Informe Médico Estudio Electromiográfico. No se acepta la adición referida por las razones expuestas anteriormente, habiéndole ofrecido al Juzgador superior credibilidad el resto de informes y su apreciación según las reglas de la sana crítica de la pericial practicada , constando, por otra parte en el hecho sexto, el resultado de la electromiografía dinámica que se le efectuó en fecha 22-12-2006.

Por último , se solicita la adición al hecho séptimo de los declarados probados el siguiente extremo: "...La mano del actor es la diestra, predominantemente en su actividad manual, prioritaria en su actividad laboral con sierra circular, con dificultad a prensión y sin fuerza de sujeción de cualquier objeto , además de sensibilidad fina prácticamente nula y gruesa torpe, con peligro de nuevo para su integridad física, lo que limita las tareas propias de la profesión del actor de operario en Sierra Circular a la vista de las funciones o tareas descritas, en tanto en cuanto se exige precisión y manipulación por ambas manos a la hora de efectuar los cortes de los tableros. Todo ello en más de un 33%...". Basada esta adición, de nuevo en el Informe pericial de su perito médico, el Dr. Juan Manuel, la misma debe rechazarse porque está en contradicción con lo anteriormente expuesto por la recurrente sobre el puesto de trabajo en prensa de chapado, y por contener el criterio de la parte que pretende imponerse al más imparcial del juez a quo.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, señala la recurrente que la Sentencia impugnada ha producido infracción de lo dispuesto en el art. 137.1 a) y 2 de la LGSS , en relación con el art. 3.1 del R.D. 1646/1972 . Se alega, en síntesis, que las limitaciones que padece la parte actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón operario de sierra circular, que exige cierta precisión al dedicarse al corte de tableros, manipulación de tableros y moldes , teniendo su lesión de la mano derecha una pérdida tanto funcional como sensorial de más del 50%. La recurrente finaliza indicando que , a la vista de la descripción detallada que de las tareas de su profesión se realiza por el Juzgador en el hecho 7º , la lesión que afecta a la mano diestra del actor es Superior al 33%.

El motivo formulado está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...)".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, en el presente supuesto, ha podido constatarse que: "Como consecuencia del accidente de trabajo el actor sufrió lesiones de mano catastrófica derecha: fractura M4 y cabeza de M5 , sección de flexores FPL y FDS-FPD dedos 2º a 5º en zona III y Sección de todas las ramas sensitivas de nervio cubital y mediano. Se realizó tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación funcional. Posteriormente, en fecha 3-07-04, se le reintervino por rotura postoperatoria tenorrafias tendones y en fecha 6-07-04 se le practicó nueva intervención para reparación de los nervios colaterales de los 5 dedos mediante injertos de nervio sural derecho. Como secuelas presenta:

- Cicatriz longitudinal en cara volar del antebrazo.

- Hipotrofia muscular de la mano.

- Cicatrices múltiples, retráctiles, en la palma de la mano.

- Retracción de dedos trifalángicos en actitud de flexo de unos 30º.

- Déficit de aducción del 2º dedo sobre el 3º.

- Desviación axial del 3º dedo en sentido cubital, que roza con el 4º dedo en la flexión.

La electromiografía dinámica que se le efectuó en fecha 22-12-2006 muestra un déficit de flexores mano derecha (-72,5%), primer interóseo dorsal mano derecha (-33,7º%) , extensor corto primer dedo mano derecha (-63,7%), abductor largo primer dedo mano derecha (-34,5%).

TERCERO.- Según el hecho probado 7º, la empresa CURVATAY, S.L., en la que el actor prestaba servicios en la fecha del accidente de trabajo , desarrolla actividades de fabricación de tableros de madera curvados (chapado, curvado y corte de tableros de aglomerado o DM). El puesto de trabajo que ocupaba el actor es el de peón operario de máquina sierra circular de mesa, cuyas funciones consisten en realizar tareas de aserrado de piezas de madera a distintas medidas con máquina sierra circular de mesa. Para ello, se autoabastece de piezas paletizadas en máquina cercana, previamente chapadas y curvadas, usando carretilla automotora o transpaleta manual (otras veces , las piezas las transporta y coloca otro operario cerca de máquina de aserrar). El operario va cogiendo piezas del palet de una en una, y va aserrando a las medidas predeterminadas, utiliza moldes tanto para piezas serigrafiadas como para piezas más pequeñas (zócalos). Cuando las piezas son de mayor tamaño, el aserrado de sus cantos laterales lo realiza además usando plantillas adecuadas que previamente fija a mesa. Cuando las piezas son de pequeño tamaño (zócalos), no utiliza plantillas y se ayuda de un empujador para su aserrado. El operario manipula las piezas con ambas manos asiéndolas con presa media. En cuanto a los moldes se disponen en estanterías cercanas y no suponen en general problemas de peso.

Pues bien, dado que según el hecho probado 6º el actor conserva aceptable fuerza global de la mano y capacidad de pinza, (salvo con el 1º-5º dedo), y está capacitado para realizar la presa palmar y puño, tratándose de una mano útil , con buena movilidad, y teniendo en cuenta que las funciones del puesto de trabajo arriba descritas no requieren una especial habilidad o destreza ni tampoco de un gran esfuerzo físico, (fundamento jurídico con valor fáctico), debemos concluir que las limitaciones y merma de rendimiento que pueda padecer el actor no lo hacen en la proporción exigida por la ley ( art. 137.3 de la LPL ) . Nótese además que el trabajador desempeña actualmente la profesión de conductor -repartidor, la cual no exige menos esfuerzo que la de peón-operario de máquina sierra circular de mesa. Ni se ha probado un rendimiento inferior al que el trabajador tenía antes del accidente, ni tampoco que el mismo ejecute su trabajo con mayor peligrosidad o penosidad, lo que supone la confirmación de la Sentencia a quo que consideró correcto haber indemnizado al actor según el baremo correspondiente.

Por último y en cuanto a la alegación de la infracción del art. 91.2 de la LPL, indicando que el Juzgador de instancia infringe tal precepto por no haber aplicado las consecuencias de la incomparecencia del legal representante para confesar , lo cierto es que tal precepto establece una potestad del Juzgador de tener por confesa a la parte en la sentencia y no una obligación o un imperativo legal, por lo que no se ha producido infracción alguna, concluyendo una vez más con la confirmación de la Sentencia a quo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose María contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de fecha 6 de julio de 2.007 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP y TABLEROS CURVATAY S.L. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.