Sentencia Social Nº 209/2003, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Rec 724/2002 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 10 de abril de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua y D./Dña. Pilar Diaz De Losada Y Hamilton, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000724/2002, interpuesto por Organización de la Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO., frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001032/2001 en reclamación de CONFLICTOS COLECTIVOS, ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Organización de la Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO., en reclamación de CONFLICTOS COLECTIVOS siendo demandado Federación Empresarial de Turismo de S/C de Tenerife y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 2 de septiembre de 2002, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actual Convenio de Hostelería, vigente desde el 1.01.01 hasta el 31.12.04, es de eficacia general paa todo el sector de la provincia de Tenerife fue publicado en B.O.P. de 22.01.01, y suscrito por la Federación Empresarial de Turismo de S/C de Tenerife, de la que son socios la Asociación Hostelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma, Gomera y El Hierro (Ashotel); la Asociación Empresarial Provincial de Restaurantes, Cafeterías, Bares y similares de S/C de Tenerife (Aepreca), la Asociación de Empresarios de Hostelería de Tenerife (AEHT), y el Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (SICOTH-CC.OO.). SEGUNDO.- El art. 19 de dicho Convenio regula la Jornada Nocturna en los siguientes términos: "1.- Tendrán la consideración de horas nocturnas todas las realizadas a partir de las 22 horas y hasta las 6 horas de la mañana, salvo para los trabajadores en régimen de jornada continuada que será a partir de las 24 horas hasta las 8 horas de la maraña. Estas horas serán retribuídas con un 50% de incremento sobre la hora normal. 2.- Si se realizaran más de 4 horas de forma habitual, ya sean en régimen de jornada partida o continuada, a partir de las 22 horas la percepción del trabajador será de acuerdo con la categoría inmediata superior, quedando sin efecto el incremento del 50%. Ahora bien, el recepcionista que realice los días libres del recepcionista de noche no tendrá la consideración de trabajador específicamente nocturno, por lo que deberá percibir las horas nocturnas realizadas esos días el 50% de incremento sobre el valor de la hora ordinaria. El valor de la hora normal será el resultado de dividir el total devengado anual por todos los conceptos salariales por 1829 horas. 3.- Los trabajadores que desempeñen trabajos fijos de noche desde las cero hasta las 8 horas de la mañana se considerarán a efectos económicos en la categoría inmediata superior de la que vienen ostentando". TERCERO.- En reunión celebrada el 8.03.01 se abordó por la Comisión Paritaria la interpretación de dicho precepto en cuanto al abono de las horas nocturnas en jornada continuada entre las 24 y las 48 horas, sin que se llegara a un acuerdo sobre este extremo. CUARTO.- Se ha intentado sin avenencia conciliación ante el Tribunal Laboral Canario.

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lázaro en su representación de Secretario de Organización de la Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo de 0.OO. debo absolver y absuelvo a la empresa Federación Empresarial de Turismo de Santa Cruz y la Federación Provincial de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego-U.G.T. de la pretensión en su contra formulada.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Organización de la Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO., siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 07 de Abril de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, recurre la representación de la Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras por infracción del art. 19.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de enero de 2001, en relación con el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores y 37 de la Constitución Española. Del examen de hechos probados se desprende: "PRIMERO.- El actual Convenio de Hostelería, vigente desde el 1.01.01 hasta el 31.12.04, es de eficacia general paa todo el sector de la provincia de Tenerife fue publicado en B.O.P. de 22.01.01, y suscrito por la Federación Empresarial de Turismo de S/C de Tenerife, de la que son socios la Asociación Hostelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma, Gomera y El Hierro (Ashotel); la Asociación Empresarial Provincial de Restaurantes, Cafeterías, Bares y similares de S/C de Tenerife (Aepreca), la Asociación de Empresarios de Hostelería de Tenerife (AEHT), y el Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (SICOTH-CC.OO.). SEGUNDO.- El art. 19 de dicho Convenio regula la Jornada Nocturna en los siguientes términos: "1.- Tendrán la consideración de horas nocturnas todas las realizadas a partir de las 22 horas y hasta las 6 horas de la mañana, salvo para los trabajadores en régimen de jornada continuada que será a partir de las 24 horas hasta las 8 horas de la mañana Estas horas serán retribuídas con un 50% de incremento sobre la hora normal. 2.- Si se realizaran más de 4 horas de forma habitual, ya sean en régimen de jornada partida o continuada, a partir de las 22 horas la percepción del trabajador será de acuerdo con la categoría inmediata superior, quedando sin efecto el incremento del 50%. Ahora bien, el recepcionista que realice los días libres del recepcionista de noche no tendrá la consideración de trabajador específicamente nocturno, por lo que deberá percibir las horas nocturnas realizadas esos días el 50% de incremento sobre el valor de la hora ordinaria. El valor de la hora normal será el resultado de dividir el total devengado anual por todos los conceptos salariales por 1829 horas. 3.- Los trabajadores que desempeñen trabajos fijos de noche desde las cero hasta las 8 horas de la mañana se considerarán a efectos económicos en la categoría inmediata superior de la que vienen ostentando". TERCERO.- En reunión celebrada el 8.03.01 se abordó por la Comisión Paritaria la interpretación de dicho precepto en cuanto al abono de las horas nocturnas en jornada continuada entre las 24 y las 48 horas, sin que se llegara a un acuerdo sobre este extremo".

SEGUNDO.- Pretende la parte actora que, en virtud del art. 19 del Convenio de Hostelería, aquellas personas que realicen su trabajo en régimen de jornada continuada dentro de las 24 horas a las 8 horas, sea cual fuere el comienzo de la misma, tendrá derecho a cobrar la nocturnidad en los términos de dicho artículo. Esta Sala ya puso de manifiesto en sentencia de 24 de mayo de 1999: "Como se desprende de ambos preceptos, el Convenio distingue entre trabajo nocturno, al que domina en el Art. 31 trabajadores específicamente nocturnos y plus de nocturnidad, al que denomina en el Art. 32 horas nocturnas, porque una cosa es el trabajo nocturno o período nocturno y otra distinta el número de horas que se trabaje en ese período. Pues bien, el Art. 32, definidor del plus de nocturnidad u horas nocturnas, no puede ser integrado por el Art. 31 que se refiere al período nocturno o trabajo nocturno, al tratarse de conceptos heterogéneos, por lo que es preciso acudir al Art. 36 del E.T. para colmar esa laguna y entender que son horas nocturnas hasta las 8 a.m., tal como entiende el Magistrado de instancia. Tampoco ha de alcanzar éxito el segundo de los temas planteados de que el cálculo de las horas extraordinarias se realice no sólo sobre el salario base sino también sobre las dos pagas extras del Art. 27 del Convenio y el complemento de antigüedad del Art. 28 también del Convenio y, porque es doctrina reiterada (S.S.T.S. 20.12.91 (R.J. 1991/9093), 1.2.93 (R.J. 1993/721) y 2.11.93 (R.J. 1993/834) que el plus de nocturnidad tiene por finalidad el compensar los trastornos individuales y familiares que derivan de prestarse el trabajo en horas nocturnas, por lo que se trata de un complemento retributivo de naturaleza funcional y que por lo mismo limita su devengo cada hora que reúna aquella cualidad nocturna y precisamente sobre el salario que corresponda a ese concreto tiempo, sin que su módulo de cálculo pueda incrementarse con la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias u otros devengos que corresponden a fecha que por ser de descanso no están gravadas con los referidos trastornos; o lo que es igual, si bien el salario base sobre el que el plus de nocturnidad opera es atribuible a los 365 días del año, el plus tan sólo corresponde al tiempo efectivo de trabajo nocturno y en consecuencia el módulo base para calcular el incremento se limita al salario real de dicho día; por lo razonado procede, previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia". Consecuentemente con este criterio y dado que las normas son casi idénticas en uno u otro convenio, será preciso llegar a la misma conclusión en el sentido que si lo que pretende el actor es que se compute como hora nocturna aquella en que los trabajadores comienzan su labor a las 7 de la mañana, cogiendo por tanto una hora -entre las 7 y las 8- de lo que se habla en el art. 19, y pagarla como tal, ello no es posible. A este respecto, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 1 de diciembre de 1997, pone de relieve que sólo se abonará como trabajo nocturno el realizado de forma habitual de noche al menos tres horas o un tercio de la jornada en cómputo anual, siendo así que el Convenio Colectivo puede mejorar la consideración de período nocturno, pero siempre considerando como derecho necesario absoluto, y por tanto indispensable, el que va desde las 22 hasta las 6 horas.

TERCERO.- Puestas en relación estas normas que se dicen infringidas con las que la Sala examinó del anterior convenio, nos encontramos con que el concepto de trabajo nocturno corresponde a los trabajadores fijos de noche desde las 24 hasta las 8 de la mañana, que el propio convenio regula el plus de nocturnidad y que las horas nocturnas sólo se abonarán cuando se haga, al menos, tres horas de la jornada diaria o un tercio del cómputo anual. Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Organización de la Federación Canaria de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 2 de septiembre de 2002, en virtud de demanda interpuesta por por la Entidad aquí recurrente contra Federación Empresarial de Turismo de S/C de Tenerife y Federación Provincial de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego - U.G.T. en reclamación de CONFLICTOS COLECTIVOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, en base a lo dispuesto den los arts. 215 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de 10 días hábiles, previos depósitos que marca los arts. 226 y 227 de dicho cuerpo legal. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.