Sentencia Social Nº 209/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1351/2005 de 23 de Marzo de 2005

Encabezamiento

RSU 0001351/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00209/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0007866, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1351/2005

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Baltasar

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 194/2004

C.A.

Sentencia número: 209/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO

En MADRID, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1351/2005, formalizado por Baltasar , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 008 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000194 /2004, seguidos a instancia deL recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/D Felipe Sayalero San Miguel, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El Instituto Nacional de Empleo reconoció al actor una prestación de desempleo sobre una base reguladora de 27,48 euros diarios, reconociéndole 145 días con efectos iniciales de 27-03- 2003 y que efectivamente percibió el actor hasta el 01-05-2003 en que la prestación quedó suspendida para ser reanudada en relación al período comprendido entre el 24-12-2003 y el 18-05- 2004.- SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios en España para la empresa Unísono Soluciones CRM SA, en el período comprendido entre el 17-02-2003 y el 23-03-2003 en que causó baja en la misma por fin de contrato; contrato que fue celebrado a tiempo parcial con una jornada de trabajo del 76,90% de treinta horas a la semana.- TERCERO.- El actor presenta cotizados en España 35 días con una base reguladora de 27,28 euros y 155 días en Holanda con una base reguladora de 64,40 euros.- CUARTO.- El actor reclama, que a los efectos de calcular la base reguladora de la prestación de desempleo, sean computadas las bases correspondientes a los 180 últimos días de cotización siendo la base reguladora de la prestación de desempleo del actor, si prosperase la demanda, de 58,86 euros diarios.- QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Baltasar en materia de prestación de desempleo contra el Instituto Nacional de Empleo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de marzo de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de marzo de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-El actor basa procesalmente su recurso en el art 189 de la LPL y cita como infringidos los arts 211.1,3 y 4 de la LGSS, 18.b) de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, y 68 del Reglamento del Consejo 1408/71, de 14 de junio de 1971, dividiendo su argumentación -sin mencionar ninguno de los apartados del art 191 de la LPL- en dos apartados, que son susceptibles de tratamiento conjunto, al versar sobre aspectos complementarios de la misma cuestión litigiosa, a la que debe darse una respuesta negativa de la pretensión de dicha parte, porque partiendo de que, en efecto, se trata de un desempleo total y no parcial y de que carece de trascendencia la extensión de la jornada realizada -en tanto en cuanto ello lo que determina es un menor salario, que se traduce en una también menor base de cotización pero no una reducción proporcional de ésta- es lo cierto que no combatiéndose el relato fáctico de la sentencia de instancia, donde se dice (hecho tercero) que el actor tiene cotizados 35 días en España con una base reguladora (aunque éste sea un concepto que, a diferencia de las bases de cotización, no debiera figurar en dicha declaración) de 27,48 euros, se ha de entender, mientras no se diga expresamente y se haya acreditado otra cosa, que esos días fueron los últimos de ocupación efectiva antes del desempleo y que aunque antes trabajase otros 155 en un país de la Unión Europea, el cálculo de la base reguladora se ha de efectuar teniendo en cuenta las bases de cotización del período trabajado en España, en tanto en cuanto en nuestro país prestó servicios más de cuatro semanas, siendo perfectamente aplicable el art 68.1 del Reglamento 1.408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, porque nuestra legislación es de las que prevé que las prestaciones de desempleo han de ser calculadas en función del importe del salario anterior.

En efecto: conforme al art 211.1 de la LGSS en relación con el art 23.1 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, la base reguladora es el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los 180 últimos días trabajados, estando constituida dicha base de cotización por la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba mensualmente por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, es decir, el salario, según la definición que de éste da el art 26.1 del ET.

En consecuencia, el precitado art 68.1 del Reglamento 1408/1971 es perfectamente aplicable al caso presente, en tanto en cuanto fija un mínimo de cuatro semanas trabajadas en el Estado miembro para que se compute exclusivamente el salario percibido por el interesado en el último empleo que haya ocupado éste en el territorio de dicho Estado, requisito que el demandante cumple, y si de él se obtiene una base reguladora de 27,48 euros/día, cuyo cálculo no se combate, al no haberse propuesto modificación alguna del referido ordinal tercero de la sentencia de instancia, la conclusión que se impone es la de que siendo aplicable, como en todos los casos, el límite del 70% durante los ciento ochenta primeros días de prestación, de acuerdo con lo establecido en el art 211.2 de la LGSS, la cantidad finalmente resultante es la de 19,24 euros/día (que figura en el párrafo cuarto del único fundamento de derecho de la sentencia impugnada con una variación de un céntimo), equivalente a 577,2 euros mensuales, que es la suma reconocida por la entidad gestora, según señala ésta en su escrito de impugnación de recurso (577,08 euros/mes), por lo que ha de considerarse correcta la misma y ello sin perjuicio de entender erróneas e improcedentes cualesquiera referencias a la parcialidad de la jornada de trabajo del demandante, porque, como en principio se apuntaba, ello carece de trascendencia una vez que el desempleo -y la prestación subsiguiente- es, en todo caso, total y no parcial, como reconoce la sentencia de instancia en el tercer párrafo de su único fundamento de derecho.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha trece de mayo de dos mil cuatro, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000013512005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.