Sentencia Social Nº 209/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00209/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100150, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000110 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Tomás

Recurrido/s: TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de GIJON de DEMANDA 0000177

/2005

SENTENCIA Nº: 209/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecinueve de Enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000110 /2006, formalizado por el Letrado FRANCISCO JOSE ARMAS PONTON, en nombre y representación de Tomás , contra la sentencia de fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número 0000177 /2005, seguidos a instancia de Tomás frente a TGSS, INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de Noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, nacido el 26 de Abril de 1951 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de peón.

2º El día 9 de septiembre de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada solicitud de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Tendinitis aquílea crónica. Trastorno adaptativo mixto.

4º Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 29 de septiembre de 2004.

5º La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.441,51 Euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación del actor recurso de suplicación bajo un único motivo al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de ocho de noviembre de dos mil cinco al no estimar el grado de invalidez permanente absoluta que se reclama, infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , partiendo de los hechos que la sentencia recurrida declarada probados.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por el Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral y no son cuestionados en este recurso de Suplicación, es mas, se aceptan junto con los argumentos que con igual valor se establecen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, fruto de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

La Sala comparte con el Juzgador solo la afirmación contenida en el fallo desestimatorio de la pretensión pero discrepa de los razonamientos que llevan a esa conclusión por las razones que se exponen a continuación:

1.- Partiendo de esto el recurso denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , que establece:

"se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Como se adelantó, y ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, se ha de estar al dato esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta porque de los Hechos declarados Probados, no se desprende que concurran los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que no sucede en el presente caso donde las secuelas del actora no le imposibilitan para realizar toda actividad laboral.

2.- Pero no puede decirse que de lo que se parta sean de "dolencias,... ni que puedan ser objeto de tratamiento médico... que no excluye la mejoría con el tiempo".... Porque ha pasado desapercibido al Juzgador un dato esencial como es que el actor tiene reconocida una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de peón de limpieza por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de octubre de 2004 y por lo tanto ya no se puede cuestionar que lo que tiene son secuelas definitivas, permanentes y objetivas. En este sentido se manifiesta igualmente el Informe del EVI (folio 43 de los autos) que entiende que existe un menoscabo permanente para sobrecarga de ambos tobillos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de ocho de noviembre de dos mil cinco dictada en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta instada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.