Sentencia Social Nº 209/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5907/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005907/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00209/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 209

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 209/09

En el recurso de suplicación nº 5907/08, interpuesto por BICOLAN, E.T.T., S.A., representado por el Letrado D. Alfonso Ruiz Fernández, contra la sentencia nº 352/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 6 de los de Madrid, en autos núm. 778/08, siendo recurrido D. Imanol , asistido por el Letrado D. Francisco Javier Caballero Izquierdo, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Imanol contra SERVICIOS AUXILIARES GDN, SA y BICOLAN ETT, SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE OCTUBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, D. Imanol , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios para las empresas "BRICOLAN ETT, SA" y "SERVICIOS AUXILIARES GDN. S.A", con antigüedad de 19/06/07, categoría profesional de Director Comercial de Operaciones y salario anual bruto de 88.422 Euros (56.268 euros fijos más 32.154 euros en concepto de retribución variable).

SEGUNDO.- Con fecha 29/05/08 BRICOLAN ETT S.A., notificó al actor carta de despido del siguiente tenor literal.

"Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito, le comunicamos su despido a todos los efectos desde el día 29 de mayo de 2009.

Esta decisión se basa en nuestro deseo unilateral de tener resuelta la relación laboral que nos unía debido a no haber cumplido las expectativas profesionales esperadas.

Reconociendo la improcedencia del despido, ponemos en su conocimiento que procederemos al abono, de la liquidación de los haberes que pudieran corresponderle hasta este momento (incluida la indemnización legal por despido improcedente) por medio de transferencia bancaria al número de cuenta en el que viene percibiendo mensualmente su nómina. La transferencia referente a la indemnización por despido improcedente, se realizará respetando las fechas en que se venía haciendo el abono de la nómina.

10.469,550.-Euros INDEMNIZACION POR DESPIDO IMPROCEDENTE

3.885,117.- Euros BRUTOS MES.

3.326,950.-Euros DE PAGA EXTRA

1.663,920.-Euros DE VACACIONES

TOTAL BRUTO MES MAYO = 19.345,59- euros INCLUIDO SALARIO BASE, PAGA EXTRA, VACACIONES E INDEMINIZACION.

Una vez realizada la transferencia indicada, el trabajador declara no tener cobro, alegación o reclamación pendiente con la empresa por las relaciones laborales mantenidas hasta el momento.

Para acreditar el recibo de su original como enterado y conforme con su contenido firman ambas parte el presente escrito.

Rogamos nos indique por escrito su conformidad con la indemnización por reconocimiento de la improcedencia del despido. En caso contrario procederemos al ingreso de esta cantidad en el nº de cuenta que el juzgado de lo social tenga establecido".

El actor firmó la carta haciendo constar: "pendiente de recibir comisiones de ventas de mayo 2008 + última nota de gastos a presentar mañana día 30/05/20008".

El actor no dio su conformidad a la indemnización en ningún momento.

TERCERO.- La empresa transfirió la cantidad ofrecida a la cuenta del actor, desconociéndose en que fecha.

CUARTO.- El actor no ostentó en ningún momento la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en las empresas codemandadas.

QUINTO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 10/06/08, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 26/06/08."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demandada interpuesta por D. Imanol , contra SERVICIOS AUXILIARES GDN S.A. y BRICOLAN ETT S.A., sobre despido reconocido como improcedente, debo condenar y condeno solidariamente a dichas empresas a abonar al expresado actor 431,70 euros que le adeudan en concepto de diferencia de indemnización por tal extinción, y 31.734,75 euros en concepto de salarios dejados de percibir por aquel desde la fecha del despido hasta el día de hoy."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la codemandada BRICOLAN ETT, SA, siendo impugnado de contrario por el demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la demandada, empresa Bicolán, ETT. S.A., recurre en suplicación ante esta Sala la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por despido, declara este como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, solicitando en un primer motivo al amparo del art. 191 a) LPL , la nulidad de la sentencia recurrida por haber infringido normas del procedimiento, que han producido a la que recurre indefensión.

Invoca la recurrente la incongruencia de la sentencia en relación con el principio de derecho denominado "iura novit curia" y principio de "justicia rogada", cuestión que ha de examinarse con carácter previo.

Alega la demandada que el demandante ha fijado los términos del debate judicial en que la empresa ha errado en el modo de cálculo de la indemnización, por no haber incorporado el salario variable y por ello el despido ha de calificarse de improcedente. Tal y como se recoge en la demanda en ningún lugar de la misma hay cita alguna tendente a impugnar el abono en sí de la indemnización, ni su método ni forma de pago. Tan solo se impugna su forma de cálculo, "por no haber incluido el salario variable", siendo, a su juicio, indiscutido y aceptado el método de su abono mediante transferencia bancaria.

Con estas premisas, la Magistrada de instancia, ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido, ya reconocido por la empresa, condenando, a ésta, al abono de los salarios de tramitación, sin aceptar el pago de la indemnización que se produjo y por ello sin paralizar su devengo desde el momento de la aceptación de la improcedencia del despido por parte de la empresa, todo ello con base en que el pago se ha realizado mediante transferencia bancaria y no se ha consignado en el Juzgado según la fundamentación jurídica de la resolución judicial.

A juicio de la que recurre, se manifiesta en la sentencia la incongruencia de la resolución con la demanda y con las demás pretensiones de la parte oportunamente deducidas en el pleito, debiendo aclarar si se ha producido o no congruencia entre lo pedido y lo resuelto.

La nulidad es la sanción máxima impuesta por la ley, cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado.

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.2 LPL , las sentencias "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión." Ello implica que necesariamente la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también en hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados. Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien separadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el "factum".

La sentencia recurrida reúne todos los requisitos del art. 97.2 LPL y su pronunciamiento está suficientemente fundamentado.

En el supuesto examinado, no existe razón alguna que determine la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, pues visionado, por este Tribunal, el juicio de instancia en su totalidad, la Magistrada advierte, durante el mismo, a la parte demandada que está enfocando mal el asunto, por cuanto si bien inicialmente la demanda adolecía de inconcreción, se le dio por el Juzgado cuatro días, a la parte actora, para aclarar y concretar el monte variable, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, haciéndolo la parte actora tal y como se le requería, fijando por Auto de fecha 25 de agosto de 2008 , Auto que es firme, la cantidad variable a tener en cuenta para dicho cálculo, luego no hay discusión en ese punto, al que el letrado de la aquí recurrente dedicó gran parte de su intervención, centrándose el litigio en determinar si la transferencia bancaria realizada por la empresa paraliza o no los salarios de tramitación, que es lo que ha resuelto la Juzgadora "a quo".

No procede, por lo expuesto, la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL, se interesa la adición al último párrafo del hecho probado segundo del siguiente tenor "reclamando el trabajador por la cuantía de la misma, al no haberse incorporado a su cálculo las comisiones devengadas".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación pretendida no puede tener favorable acogida, dado que nada añade a lo recogido en el mencionado hecho, en el que ya consta que el actor hizo constar que faltaban de percibir comisiones.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

TERCERO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia, con carácter subsidiario, caso de no declararse la nulidad de la sentencia, la infracción del art. 56.2 ET , en orden a la paralización de los salarios de tramitación, por haber abonado correctamente la indemnización al trabajador, al recoger la misma todos los conceptos salariales a tener en cuenta para su cálculo, como lo son las comisiones devengadas por el trabajador, reconociendo, por tanto la recurrente que no hay discusión es este punto.

La cuestión planteada en el presente recurso es si para detener el curso de los salarios de tramitación es preciso, con base a una interpretación literal de la norma, que la indemnización se ponga a disposición del trabajador mediante depósito judicial, lo que aquí no se ha cumplido, al estar probado que la empresa abono la liquidación al trabajador por medio de transferencia bancaria.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22-01-2008 recoge: "La Sala razona con apoyo en nuestra sentencia de 17-09-2004 (R-4102/03 ), que el empresario había cumplido con las previsiones de dicho artículo, en particular, con el ofrecimiento de la indemnización mediante el pago simultáneo de cheque bancario hecho efectivo, y entregado el mismo día en que se le comunica el despido y firma el finiquito, reconociendo simultáneamente la improcedencia del despido, considerando que es válido el pago directo al trabajador, admitido por éste, en base a una interpretación de la normativa en conjunto de acuerdo con el art. 3-1 del Código Civil .

Existe la contradicción alegada, ya que ante supuestos de hecho similares, de pagos directos de la indemnización, en un caso en metálico en otro mediante cheque bancario cobrado, ambas sentencias interpretan de forma contradictoria el art. 56.2 del E.T . en cuanto a que se entiende por puesta a disposición de la indemnización, cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido, y si el único medio de paralizar el pago de salarios de tramitación es únicamente el depósito judicial no siendo suficiente el pago directo bien en metálico o por cheque bancario. No afecta a la contradicción nuestra doctrina contenida en la sentencia de 21-03-2006 (R-2496/05 ) que a su vez se remite a otras anterior de 25-05-2005 (R-3798/04), esta última citada en apoyo de su tesis en la recurrida, referida al pago de la indemnización mediante transferencia que tiene declarado, que esto no equivale al depósito judicial que la Ley exige, cuestión resuelta también en forma contradicha, pues mientras la recurrida la aplica negando que la transferencia bancaria tuviera efectos liberatorios en cuanto al pago de salarios de tramitación, la referencial, sostiene que dicha doctrina solo es de aplicación al especificar supuestos de abono de transferencia."

"Es cierto que esta Sala en su sentencia de 21-03-2006 (R-2496/05 ) con cita en la sentencia de 25-05-05 declaró que "El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a, entre otros requisitos, que el empresario ofrezca la indemnización "depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste".

Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación "desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna", siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado", por tanto, se añadía "transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria", pero dicha doctrina, no es aplicable a supuestos de hecho como el contemplado en la recurrida, en donde el pago de la indemnización se hizo directamente y en metálico al trabajador, una vez que el empresario reconocía el despido improcedente, aceptándola éste que firmó el finiquito, existiendo por tanto un pago directo, que ingresó directamente en su patrimonio lo percibido, sin protesta alguna, dado, que como dice la sentencia recurrida, la alegación del recurrente de que firmó el recibo por estar coaccionado no está probado; estamos ante un supuesto alternativo al contemplado en el art. 56.2 del ET . que se refiere al reconocimiento de la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, que hace innecesario el depósito judicial y su finalidad, al ingresar directamente la indemnización en su patrimonio, circunstancias que no se dan cuando el pago se hace por transferencia bancaria, como sucede en la otras sentencias de esta Sala antes citadas; lo contrario sería una interpretación formalista y literal del art. 56.2 E.T ., sin atender a la finalidad de la norma, contraria a lo que dispone el art. 3.1 Código Civil ".

Siguiendo la doctrina de nuestro más Alto Tribunal la transferencia bancaria no produce el efecto de paralización de los salarios de tramitación.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por BICOLAN E.T. T., S.A., contra la sentencia de 6 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, en autos nº 778/08 , en virtud de demanda formulada por D. Imanol contra la recurrente y SERVICIOS AUXILIARES GDN SA en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000059072008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.